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現行知識產權制度保護傳統知識的實踐

利用現行知識產權制度保護傳統知識主要有以下形式：

(1)商標保護

即通過保護含有傳統知識的商品或服務而間接地保護傳統知識。商標保護期可以通過續展而不斷延長和商標權可以為集體所有這兩方面，特別適合傳統知識的特點。因此，許多傳統社區正在尋求注冊集體商標和證明商標，使用這些標記的商品必須是來源于擁有該商標權的社區，或者是按照該社區特有的方法或標準生產的。如澳大利亞的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峽島上居民(TortesStrait Islander)在藝術品上取得了證明商標；加拿大的土著居民更是注冊了從藝術品到食品、服裝、旅游服務等類別上的商標，所使用的商標標識為其傳統的標記或名稱；在越南，其傳統的止痛植物藥使用“Tmong Son”商標。

與此同時，一些國家正在考慮或已經規定，禁止土著文字、肖像或其他與眾不同的符號作為商標注冊，如果這些文字、肖像或符號的注冊未經有關社區的許可或者可能冒犯有關社區。如在哥倫比亞，以“TAIRONA”為標志的商標注冊申請被駁回，因為“TAIRONA”是西班牙統治時期的哥倫比亞土著社區的名稱。④

(2)地理標記保護

如果產品(包括手工藝品)的特征歸結于社區的傳統知識，那么可以通過保護該社區的地理標記尤其是原產地標記來保護該產品，從而間接地保護有關傳統知識。這種情況在農產品中比較多見，如委內瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龍舌蘭型植物飲料、越南的“Phu Quoc”魚豆醬油和“Shah Tuyet Moc Chau”茶等。②一些傳統知識的持有者正在尋求注冊地理標記，注冊者通常是法人或其他組織。同時一些發展中國家謀求修改TRIPS中有關地理標志的規定以有利于對傳統知識的保護。

(3)專利保護

對于遺傳資源和傳統知識，從自然界的遺傳結構、微生物和植物、動物或有機體中分離、合成或開發的產品以及利用這些資源的方法可以取得專利保護。所有利用遺傳資源的生物技術的結果，以及獲得實際結果的未公開的技巧，原則上都可以取得專利保護。有些傳統藥物、自然組分及治療用的植物組合物已取得專利保護。①以傳統知識為基礎而產生的新發明當然可以取得專利保護。

有人擔心專利保護基于或來源于傳統知識的發明會阻礙有關社區繼續使用該傳統知識。這種擔心是多余的，因為專利保護的是創新的部分，而且許多國家有“先用權”的例外規定，即一項發明成為他人的專利客體后，在他人申請專利之前已經實施該發明的人可以繼續實施。

由于取得、維持和實施權利的成本高，專利保護對于發達國家的大多數中小企業尚缺乏吸引力，對發展中國家的傳統社區來講就更是如此。因此，為了分擔申請費用，一些傳統知識持有者協會嘗試代表會員集體提出專利申請。

但是，由于大部分傳統知識都不是當代的，已經使用了很長時間，很難滿足專利保護的新穎性和創造性的要求，因而很少取得專利。復制已進入公有領域的傳統知識而取得專利的，往往是由于審查的過失，或者由于審查員沒有取得記載了這些知識的書面資料作為審查工具或者根本就沒有這樣的書面資料。這樣的專利當然可以被宣告無效，但宣告無效的申請者要付出相當大的成本，如“姜黃”案中花費了1萬美元。因此要將傳統知識文獻化，WIPO和一些發展中國家如印度、中國正在開發傳統知識數據庫，就是防止將不具有專利性的、復制傳統知識的專利申請取得授權。

為保護傳統知識和遺傳資源持有者的利益，有的建議提出對于基于傳統知識和遺傳資源所產生的發明，其專利申請書中要公開該傳統知識或遺傳資源的來源、要表明得到來源國或社區的事先明確同意并給予該來源國或社區以利益分享。①歐盟的生物技術指令中也有類似的規定，但按該指令，沒有這樣的標注并不會導致專利申請有什么法律后果，也不會對專利的效力產生影響。②

(4)版權和有關權利的保護

傳統知識中的民間文學藝術作品或表達，如故事、傳說和神話、服裝、掛毯、地毯、音樂、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等，在一些國家如中國、③尼日利亞④可以受到版權保護。在加拿大，版權保護基于傳統的創造如面具、圖騰棒、海達族藝術家的銀器珠寶、土著藝術家的歌曲和錄音、因紐特人(Inuit)的雕塑。⑨包含傳統知識的數據庫可以作為編輯作品而受到版權保護。

通過保護表演者權，可以間接保護某些傳統知識，如歌、舞、木偶等。

一些傳統知識持有者還謀求采用版權中的人身權概念來保護完整性權和歸屬權，公有領域支付制度和追續權用于傳統知識方面也在討論中。①按該制度，使用公有領域里的文學和音樂作品要繼續支付使用費。而追續權指在藝術作品原件第一次售出后的所有再次出售，藝術家分享部分售價的權利。

但是，由于版權不保護構思、知識或概念本身，只保護其表達，而許多傳統知識并沒有以作品形式表現出來；同時即使以作品形式表現出來但作者身份難以確認或者早已超過版權的保護期，因而大部分傳統知識不適合版權保護。

(5)反不正當競爭保護

有些傳統知識如我國的一些祖傳秘方、傳統工藝(如“景泰藍”的生產工藝)、傳統配方(如云南白藥的配方)等并沒有進入公有領域，真正知曉其內容的人極少，可作為商業秘密或TRIPS第39條所指的未公開信息予以保護。

(6)植物品種權保護

對于來源于傳統知識的植物品種和在天然植物品種基礎上改進的植物品種，只要該品種是獨特的、一致的、穩定的和新的，可以取得植物品種權保護。

(7)外觀設計權

傳統的手工產品如家具、服裝、皮革、木器等的設計和形狀可取得外觀設計權的保護。如在哈薩克斯坦，用外觀設計權保護頭巾和地毯等。

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