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商標審查標準域外立法、司法經驗的借鑒

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

商標審查的沖突標準和商標侵權的判定標準是商標保護中的重要問題，因此，在知識產權國際公約以及國別法中均有規定。域外立法例的考察，可為我們提供可資借鑒的范本。

作為知識產權領域最為重要的國際公約：《Trips協議》規定了商標的最低保護標準，成員國立法必須達到。該公約第十五條規定了商標保護客體：能夠將一企業的商品與其他企業的商品區分開來的標記或標記組合。第十六條規定了商標權效力：“注冊商標所有人應享有專有權，防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。”綜合上述條文，可以引申解讀出如下隱含內容：不能與他人商品區分開來，可能造成混淆的標記不能作為商標保護的客體；商品類似、商標近似造成混淆可能的，構成侵權，商標權人有權禁止。據此得出結論：《Trips協議》的商標審查標準、商標侵權判定標準采用的是混淆之虞標準。商品類似、商標近似是判斷混淆之虞的參考因素。

美國《蘭哈姆法》確立了聯邦的商標保護體系。該法第二條規定了可以在主注冊薄上注冊的法定條件。其中包括：根據商標的性質，能將申請人的商品區別于他人商品的商標；與他人已經注冊的商標，或他人在先使用的商標或商號不相似，不會造成混淆、誤認或欺騙。(69)針對商標侵權行為，第32條規定：未經許可，復制、假冒、模仿注冊商標，用于有關商品的銷售、廣告等商業活動，有可能導致混淆、誤導、欺騙。因此，美國在商標授權確權和商標侵權判定中均采用“混淆之虞”標準。在此立法規范下，法院在審理商標案件，適用法定的混淆之虞標準時，遵循個案原則，自由裁量應考慮的影響因素。1938年《侵權法第一次重述》第729條總結法院以往判例，提煉出了判定混淆之虞的4個要素。之后，法院在不同案件中不斷擴展要素清單。(70)“du Pont”一案列舉的判定混淆之虞的影響因素更是多達13個。(71)在上述影響要素清單中，均包括商標近似性、商品相關性。因此，在美國，“商標近似、商品類似”只是作為混淆之虞判斷的兩個考量因素。而混淆之虞的各個判斷因素既不是商標授權與侵權判定的必要條件，也非充分條件。(72)法官根據個案的具體情節，對相關因素逐一分析，再綜合考慮各因素之間的交互影響，最終得出是否導致“混淆之虞”的結論。

為了實現《歐共體條約》目的：建立一個共同市場，商品自由流動，在商標領域，需要解決地域性問題。1993年《共同體商標條例》應運而生，建立起統一的共同體商標制度。之后，為了促進歐盟商標制度更加高效、統一，同時確保符合互聯網時代的發展，2015年12月底，歐盟理事會和歐洲議會正式通過了歐盟商標制度的一攬子改革方案，實施《歐盟商標條例》。該《條例》第8條是“有關駁回注冊申請的相對事由”，其中之一是：申請商標與在先商標相同或近似，且申請注冊的商品與在先商標受保護的商品相同或類似，使相關公眾產生混淆之虞。第9條關于“歐盟商標專有權”，規定“若第三人使用的商標與歐盟在先注冊商標相同或近似，且其使用在相同或類似的商品與服務上，可能導致混淆的，則在先商標權利人享有禁用權。”(73)此外，該《條例》在序言部分針對“混淆”的判斷，強調“引起混淆可能取決于諸多因素，特別是取決于商標在市場上的被認可程度、與已使用或注冊的標記相聯系的可能，商標或標記、商品或服務之間的近似、類似程度。”(74)歐洲學者對上述條文的解讀是：混淆可能性是商標保護的特定條件。混淆可能性標準應適用于商標相同或類似與商品相同或類似的情形。近似、類似的概念在混淆可能性的認定上具有重要作用。(75)因此，歐盟在立法規范層面，商標授權確權和商標侵權判定兩者采用的都是“混淆之虞”標準。“近似、類似”是“混淆之虞”的判定因素。歐盟法院在審理商標案件司法實踐中，對于判定混淆之虞的影響因素，采用了類似美國的個案審查原則和“多因素”判定方法。強調“對影響混淆判斷的因素，如商標近似度、商品類似度及營銷環境等進行考慮時，如果其中一個因素非常重要，可以據此得出混淆的結論。”(76)而“如果其中一個因素具有明顯區別，可以使消費者識別開來，也可以據此否定存在混淆之虞。”(77)與美國不同的是，歐盟法院在商標授權確權行政案件中更側重“抽象檢驗”，即更關注與申請有關的書面材料，強調“商標近似、商品類似”兩個因素的重要性。只有在當事人舉出其他證據時，才考慮其他因素。由此往往導致給予在先商標更大的保護范圍。(78)

綜上域外立法例的考察說明，混淆之虞標準在商標法中處于核心地位，在商標授權確權、商標侵權判定中一以貫之。而“商品類似、商標近似”只是“混淆之虞”標準下的考慮因素。由于比對“商品類似、商標近似”較為直觀，因而在諸多要素的清單中更具代表性，每每成為當事人爭議焦點、法官考量的首選。但是，其終歸只是“混淆之虞”法定標準在個案判定中的裁量因素，而不是具有普適性的標準本體。

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