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傳統(tǒng)民法中商標(biāo)侵權(quán)的“故意”與“惡意”

來源：行政與法

作者：范曉宇，陳雅婧

侵犯知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度緣起于近代普通法系國家，創(chuàng)設(shè)于英國，被稱為示范性賠償或懲罰性賠償。大陸法系傳統(tǒng)民法以及知識產(chǎn)權(quán)法并不承認(rèn)懲罰性賠償制度，比較法上并未形成懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則。我國首次在《民法典》中確立了包括知識產(chǎn)權(quán)（1185條）、產(chǎn)品責(zé)任（1207條）和環(huán)境資源保護(hù)（1232條）的懲罰性賠償責(zé)任。《民法典》與《商標(biāo)法》是一般法與特別法的關(guān)系，那么“故意”抑或是“惡意”的解釋首先應(yīng)當(dāng)符合我國民法對此問題的一般理論認(rèn)識。

不論是故意還是惡意，從文義上看都是一種主觀心理狀態(tài)的表現(xiàn)，但從民事侵權(quán)行為理論法律術(shù)語的規(guī)范表達(dá)來看，故意是民事侵權(quán)行為主觀過錯的一般表達(dá)。一般侵權(quán)行為的認(rèn)定以過錯為構(gòu)成要件，過錯包括故意和過失兩種心理狀態(tài)。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，“所謂故意，即促成不法行為之直接意志”。對此，有兩種解釋，觀念主義主張“行為人想象某種結(jié)果一定或可能實現(xiàn)時即為故意”，意志主義主張“行為人想象行為結(jié)果之一定或可能發(fā)生尚未足以成立故意，必須行為人對結(jié)果之發(fā)生有希望之意志者始成立故意”。［3］這兩種心理狀態(tài)都可以構(gòu)成故意，區(qū)別在于主觀上是否追求結(jié)果的發(fā)生。故意并非是對行為人動機(jī)的善惡評價，即使行為人出于好的意圖，但侵犯了他人權(quán)利，也同樣存在過錯。判斷過錯的主要依據(jù)是是否違反了保護(hù)性的法律，或者損害了信賴?yán)妫蝗Q于行為人能夠遇見到此種損害的發(fā)生。故意的判斷存在是否需要對行為的違法性有所認(rèn)識的爭議。客觀過錯理論在過失的判斷中被廣泛采納，該理論設(shè)定了“合理的人”作為對特定案件下特定人所應(yīng)具有的典型的平均能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，脫離對行為人個體意志瑕疵的判斷，從客觀角度對個人能力加以判斷，進(jìn)而認(rèn)定是否具有過錯。［4］

我國民事法律條文中也有惡意的用法，但通說認(rèn)為惡意與善意相對，并非明確的術(shù)語。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法條中的惡意是“明知或因重大過失而不知之謂”或“侵害他人之故意”的意思，《民法總則》第154條“惡意串通”之“惡意”即指雙方共同故意“損害國家、集體或者第三人利益”。［5］有學(xué)者則認(rèn)為，在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中缺乏與惡意串通對應(yīng)的概念，我國早期立法者將惡意串通與欺詐、脅迫、重大誤解等一律視為意思表示瑕疵的事由，引入《民法通則》以及《合同法》，但由于概念并不明確，成為司法實踐中“認(rèn)定法律行為無效的萬能鑰匙”，適用范圍不斷擴(kuò)張，侵蝕了其他概念的效力范圍，應(yīng)與刪除①。

需要注意的是，雖然傳統(tǒng)民法將過錯作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，但過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果并不產(chǎn)生影響。也就是說，只要證明加害人有過錯（故意或是過失）即可，不論是最輕的故意抑或是最重的過失，最終的賠償額以損害為唯一依據(jù)，即完全賠償。過錯的程度并非賠償額定量的影響因素。通說認(rèn)為，侵權(quán)行為法的功能在于補(bǔ)償受害人全部實際損失，恢復(fù)原狀，并非懲罰或者懲戒加害人，所以并不以善意或者惡意或者過失的程度來認(rèn)定賠償數(shù)額的多少。對此，有學(xué)者認(rèn)為并不妥當(dāng)，主張吸收動態(tài)體系論的觀點(diǎn)，在個案中法官根據(jù)實際出現(xiàn)的要素數(shù)量，通過對過錯程度、違法性程度以及因果關(guān)系貢獻(xiàn)度的綜合考量來確定侵權(quán)責(zé)任的大小①，以克服完全賠償原則實際上假借損害的概念限制賠償范圍的問題。［6］

對于懲罰性賠償?shù)闹饔^要件是故意在民法學(xué)界并無異議，但對法律條文中用“故意”還是“明知”表述，故意是否包括重大過失等存在理論上的爭議。例如在《民法典》頒布之前，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償，即“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求響應(yīng)的懲罰性賠償。”對于“明知”與“故意”的區(qū)別，有觀點(diǎn)認(rèn)為“明知”并非主觀過錯的規(guī)范表述，懲罰性賠償?shù)闹饔^過錯應(yīng)當(dāng)表述為“故意或重大過失”。［7］對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”在民事立法中已經(jīng)是一種比較固定的用法，具備規(guī)范意義不必被替代。具體而言，除《侵權(quán)責(zé)任法》，《合同法》等其他法律也有類似規(guī)定，其涵義是指“針對某種風(fēng)險的認(rèn)識狀態(tài)”，這里的風(fēng)險“既包括遭受侵害的風(fēng)險，也包括受到法律制裁的風(fēng)險”；而“明知”的內(nèi)容既包括他人先前行為所致的風(fēng)險，也包括行為人行為的整體性后果；在可責(zé)性的表達(dá)上，“明知”比“故意和重大過失”更能體現(xiàn)行為人對風(fēng)險的認(rèn)知狀態(tài)，經(jīng)營者主觀狀態(tài)的完整表達(dá)應(yīng)為“明知存在缺陷仍然生產(chǎn)和銷售”，“明知”是對風(fēng)險的認(rèn)識狀態(tài)，“仍然生產(chǎn)和銷售”具有可責(zé)性。［8］比較《民法典》在產(chǎn)品責(zé)任和環(huán)境資源保護(hù)的懲罰性賠償條款的具體表述，前者保留了“明知”的表述，后者與知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償條款一樣，區(qū)別使用了“故意”。由此可見，“故意”和“明知”是我國民事立法中懲罰性賠償主觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范表述，都包含了對行為后果或者行為的可責(zé)性有所認(rèn)識的主觀心理狀態(tài)。理論研究中對主觀認(rèn)識的內(nèi)容進(jìn)行了區(qū)分，“故意”是行為人對自身行為后果有所認(rèn)識而有意為之的主觀心理狀態(tài)，而“明知”的內(nèi)容還包括并非由行為人行為所導(dǎo)致的風(fēng)險。

綜上，民事立法中，故意是過錯要件的規(guī)范表述，明知就是故意；惡意僅在特定情形下使用，與認(rèn)定法律行為無效時意思表示瑕疵的其他事由相當(dāng)，其具體含義并不確定，可歸屬于多種制度調(diào)整。民法理論中，“惡意”與“善意”相對，并非過錯程度的表示。傳統(tǒng)民法中，過錯的程度對侵權(quán)構(gòu)成和效果不產(chǎn)生影響。

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