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侵犯知識產權懲罰性賠償中故意要件的確立

來源：行政與法

作者：范曉宇，陳雅婧

建立知識產權懲罰性賠償制度是我國打造一流營商環境的重大制度決策。2018年11月12日，習近平在中國首屆進口博覽會上的主旨演講中強調，我國將打造“一流營商環境，強化知識產權保護，引入懲罰性賠償制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院連續印發《關于為改善營商環境提供司法保障的若干意見》（法［2017］23號）和《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》（法［2018］1號），表明我國將“建立以知識產權市場價值為指引，補償為主、懲罰為輔的侵權損害司法認定機制，提高知識產權侵權賠償標準。探索建立知識產權懲罰性賠償制度，著力解決實踐中存在的侵權成本低、企業家維權成本高的問題?！睘榱素瀼厥艑盟闹腥珪?，2019年11月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于強化知識產權保護的意見》，明確建立懲罰性賠償制度。懲罰性賠償是一種具有制裁性質的特殊的損害賠償制度，其特點在于允許在已經確定的損害額賠償額的基礎上加重賠償，是對侵權人因主觀過錯而苛以的額外的金錢負擔。懲罰性賠償主觀要件過低可能導致社會對知識產權侵權懲罰性賠償具有較高的注意義務，增加社會成本并產生過度訴訟等負面影響。但過于嚴格的主觀標準也有可能使懲罰性賠償難以實際適用而形同虛設。理論上對該制度所具有的補償、預防與懲罰功能存在廣泛的爭議①。我國《民法典》制定過程中，對侵犯知識產權懲罰性賠償適用的主觀要件問題進行了較為深入討論，最終將故意作為懲罰性賠償的主觀要件。根據現有文獻，筆者認為其主要考慮的因素包括以下兩個方面：

（一）比較法的現狀

如前所述，懲罰性賠償制度緣起于普通法系，在美國被廣泛適用于侵權法、合同法、財產法等領域。美國在專利法和商標法中均確立了以三倍賠償額為上限的懲罰性賠償②，被稱為“三倍賠償”制度。［9］但美國制定法并未對三倍賠償的主觀要件進行明文界定，其主觀要件的標準來自判例法。現有研究均認為，其懲罰性必須與過錯程度相適應。有學者認為，懲罰性賠償是對“惡意”侵權人的懲罰，并認為懲罰性賠償應當根據侵權人對主觀惡意的程度進行區分而不是以權利人所受損失進行確定；［10］亦有學者則認為，判例法中雖然對主觀要件的表達有所不同，但“故意”侵權是美國懲罰性賠償構成的前提條件③。還有觀點認為，將懲罰性賠償概括為對“有意”侵權的“懲罰與遏制”更為準確，因為美國的具體過錯標準是不斷變化的，這里“有意”的判斷標準包括“謹慎性和合理性”，過失甚至“疏忽過失”，在證據規則上經歷了不利推定規則和優勢證據規則的變化④。也有觀點認為，懲罰性賠償是對主觀惡性較高的侵權行為的制裁，主觀惡性應該在故意以上。［11］

但與美國不同，世界大部分國家并未建立懲罰性賠償制度，懲罰性賠償也不是條約義務。《與貿易有關的知識產權協定》第45條第1項規定各國應根據侵害知識產權的程度“以對侵害的補償為目的”對權利人給予“適當的賠償”。懲罰性賠償并非條約義務。目前各國對于侵犯知識產權的損害賠償一般均適用填平原則，對實際損害予以補償。特別是歐洲大陸民法為了保證公私法調整范圍的嚴格劃分以及法律體系的邏輯性和嚴密性，認為懲罰性因素與民法固有的概念相悖，不承認懲罰性賠償。其代表性觀點是“民事責任不具有懲罰功能，因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害實際價值大的賠償是正當的。”［12］德國認為懲罰性賠償違反了公序良俗原則，原則上并不執行美國有關懲罰性賠償的判決。在嚴重違反損害填補原則的情況下，根據德國法也同樣不執行懲罰性賠償，意大利也采取上述相同的立場。［13］日本在2016年2月通過的TPP協定中對著作權侵權和商標的不正當使用增加了權利人可以請求額外的賠償，具有懲罰性損害賠償的性質，但由于美國退出TPP等變故，其國內法的改革擱置了此項制度。［14］我國《民法典》第179條民事責任承擔方式條款中規定：“法律規定承擔懲罰性賠償的，依照其規定”，也把它當作一種例外來對待。

（二）侵犯知識產權的懲罰性賠償構成要件與我國傳統民法理論的銜接

如前所述，我國《商標法》在2013年較早引入了懲罰性賠償制度，并以“惡意”作為其主觀要件，但此次《民法典》引入懲罰性賠償制度，必須首先考慮《民法典》體系內侵權行為主觀要件內涵的一致性。前述考察說明，傳統民法中“惡意”與“善意”相對，其含義并不確定?！渡虡朔ā返?3條實施以來，“惡意”在商標法領域的適用中含義也不確定。雖然司法機關都宣稱《商標法》第63條的適用必須滿足“惡意侵權”和“情節嚴重”兩個要件，但有調查顯示，由于“惡意侵權”并非嚴格的法律術語，實踐中有的案件以“主觀惡意明顯”即直接適用懲罰性賠償而沒有考慮情節是否嚴重的問題；反之亦然，原告以“明顯售假惡意”主張懲罰性賠償，被以經營規模小等理由排除適用；有的則以“重復侵權”替代上述兩個要件。［15］考察近來的懲罰性賠償適用的典型案例，北京市高院在“蘭西佳聯迪爾訴約翰迪爾”案中，直接將“惡意”解釋為應當限于“明知”即“故意而為”；江蘇省高院在“小米訴小米生活”案中，以被告“侵權意圖明顯”認定兩被告的侵權行為具有“極為明顯的惡意”，其中主要考慮了被告模仿原告商標申請商標注冊、域名注冊的情況以及生產、銷售涉案產品的時間等因素；在“巴洛克木業訴巴洛克地板”案中法院在是否構成“惡意”的考量中主要考慮了原被告之間曾經存在的代工合同關系，以及侵權查處的情況認定被告“惡意極其嚴重”；在上海首例懲罰性賠償案“MOTR”案中，原被告之間曾因被告涉嫌侵害原告其他商標及專利權而被警告并簽訂和解協議，成為懲罰性賠償主觀惡意構成的主要依據；浙江互聯網法院在“抖音訴抖商”案中法院認為懲罰性賠償考量的因素包括：侵權行為持續的時間、原告的品牌價值、其他法院作出的在先判決、被告明知沒有商標授權、涉案商標在行業內的影響力①?？梢?，不同案件懲罰性賠償因素的考量存在較大差異。

《商標法》中惡意的不嚴謹使用還導致重復規定的問題，既有與其他法律規范之間的重復問題，也有商標法內部的重復問題。如通常情況下“惡意訴訟”常常與虛假訴訟、權利濫用等一起使用，這些問題并非商標權糾紛所獨有的問題，本質上并不屬于商標權爭議，而是一種應當受到行政或刑事處罰的行為。也有學者認為，這些行為違反了誠實信用原則和虛假訴訟法院制裁制度，除了將部分惡意訴訟納入刑法的“虛假訴訟罪”予以處罰，還應當追究其侵權責任，甚至也應當適用懲罰性賠償，其主觀過錯是直接故意。［17］這里“惡意訴訟”的表達顯然完全可以被“虛假訴訟”所替代，無須在《商標法》中作出特別規定。此外，第36條規定的商標先用權問題，商標專用權人對在商標公告期滿前到準予注冊決定作出前，他人在同一種或者類似商標使用行為不具有追溯力，但“使用人惡意造成損失，應當賠償”。第47條規定商標宣告無效后自始無效，但對此前作出的裁判文書、許可合同不具有追溯力，包含“商標注冊人的惡意給他人造成損失，應當給予賠償”的情形。對于此類問題，司法實踐中多以時間為標準判斷侵權是否成立，如果成立即須承擔損害賠償責任②，這里的侵權成立的主觀要件顯然是故意，是否構成侵權取決于權利是否還在追溯的期限內，商標的使用行為也是典型的侵犯商標權的行為，主觀上“惡意”要件并未發揮作用。

在知識產權懲罰性賠償一般規則的確立上，現有文獻表明，考慮到防止懲罰性賠償造成的預防過度問題，以“故意”作為其主觀要件當然成為應有之意。對此，王利明教授認為應當將侵犯知識產權的懲罰性賠償的主觀要件限定為故意，“所謂故意，是指明知而且追求行為結果的發生，既不包括應當知道（重大過失的情形），也不包括間接故意”；主張采納“觀念主義”學說對故意進行解釋，認為故意的判斷標準為“只要知道行為足以造成損害結果即可”；排除重大過失適用懲罰性賠償的目的在于防止懲罰性賠償適用范圍的不當擴大和主觀要件在具體案件認定中形同虛設。

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