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假冒行為判定標準中的刑法邊界

來源：知識產權報

作者：張耕黃國賽

所謂假冒即是一般所稱的“雙相同侵權”，而仿冒則是指“非雙相同侵權”。如何認定商標“相同”，在學理上曾有一定分歧：狹義說認為，相同商標是指在文字、圖形、色彩或其組合等方面與他人注冊商標完全相同的商標；28廣義說則認為，相同商標是指在文字、圖形、色彩或其組合等方面與他人注冊商標在視覺上無差別或差別細微的商標。29目前來看，廣義說已成為主流，一些曾經持狹義說的學者也逐漸轉向廣義說的立場。30將相同理解為基本相同而非完全相同，主要是為了防止行為人通過對商標稍加改動而逃脫法律的制裁，具有一定的實用主義傾向。31但是，基本一詞是對程度的描述，基本相同本質上并非相同，而是一種程度很高的相似。要區分假冒與仿冒，還必須明確基本相同與相似之間的界限。

就規范本身來看，民法與刑法根據各自的功能對其所規制的行為作出相應取舍，已經清晰地展現了立法者的意圖，即刑法只是打擊假冒注冊商標的行為，對于仿冒行為則不予打擊。盡管實踐中普遍采用廣義說，但不同解釋部門的理解也有差異。這種差異表現為，在對基本相同進行判斷時，是否采用“誤導公眾”標準。在民事司法解釋中，商標相同表現為“在視覺上基本無差別”，32只有對“非雙相同”的判定才需要考慮是否對公眾產生誤導。國家知識產權局于2020年6月17日發布的《商標侵權判定標準》中也將相同商標解釋為“與注冊商標在視覺效果或聽覺感知上基本無差別的商標”。33然而刑事司法解釋卻在相同的判定中增加了誤導公眾標準。34同一種商品不僅包括名稱相同的商品，而且也包括名稱不同但相關公眾認為是同一種事物的商品。相同商標不僅指外觀上完全一致的商標，也包括視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。35這一標準在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》中也得到了延續。該司法解釋的征求意見稿與同日公布的《商標侵權判定標準》在“相同商標”判定的其他因素方面幾乎完全一致，唯獨增加了誤導公眾標準，可見其特殊性。36對比民刑司法解釋可以發現，“基本無差別”強調的是所對比對象在客觀上的一致表現，是對完全相同的變通。而“誤導公眾”則強調的是因對象客觀表現所導致的結果。

事實上，在對相同的判定中強調誤導公眾的結果并無必要。從哲學的角度看，世界上并不存在完全相同的事物，“相同”只是一個相對概念。因而，對“相同商標”的判斷必然具有認識上的主觀性。但從法的角度看，對某一項法律標準的認識不能因主體的變化而變化，否則人們將因無法溝通一致而失去訂立信約37的可能，法律便失去了合法性。因此必須通過認識主體間性來確定一個“他者”視角，“以另一種方式同主體的天然自由保持距離”。38在商標領域，這個“他者”便是相關公眾。在哈貝馬斯看來，法的合法性來源于參與者之間的商談。39在假冒行為的判定中，“相同”之標準應當是參與者——商標注冊人與商標使用人商談的結果。此時，最有說服力的視角，便是具有一般判斷能力的普通消費者視角。即使商標在圖案、顏色、筆畫等方面存在細微差別，或者商品在名稱上有所差別，但只要這些差別無法被消費者有效識別，便應當認為商標或商品滿足相同或同一的條件。可見，相關公眾視角必然內含于商標、商品和服務的對比判斷之中，而商標的基本相同，意味著一般公眾無法識別兩個商標之間的差別，這就已經屬于誤導的情形，而司法解釋再增加誤導公眾的限定條件便多此一舉。

相反，過分強調對公眾的誤導反而會模糊基本相同與近似的界限。通過對結果的強調，誤導公眾標準與判斷非雙相同侵權的混淆可能性標準已經極為接近，以至于有學者認為，誤導公眾標準的確立已經在實質上擴張了假冒注冊商標犯罪的行為方式。40從語言學的角度看，“誤導公眾”與商標侵權中的“導致混淆”在所指上的確產生了極大的重合，其內容已經超出了同種商品與相同商標作為專有名詞被固定的說明性含義，41進入了類似商品與近似商標的意義范疇。但事實上，不同于判斷仿冒的“混淆可能性”標準，在假冒行為的判定中，應當采用“混淆必然性”標準。混淆可能性標準意味著行為人的商標使用行為只要有可能導致混淆，即落入商標禁止權的范圍。而刑法中的“足以對公眾產生誤導”是一種超越混淆可能性的更深程度，已經達到了必然性的要求。只不過這種必然性是在主體間性的視角下判定的，此時刑法所關注的是作為判斷主體的相關公眾能夠普遍得出的“一致結論”，而非僅僅可能得出的結論。這種必然性與可能性之間的差別正是假冒行為與仿冒行為的差別。正因如此，歐盟商標指令、商標規則與德國商標法都給予商標注冊人禁止第三方在相同產品上使用相同商標的絕對權利。42可以理解為當行為人已經實施了如此精確的復制，混淆已經成為一種必然。因此，刑法上以相關公眾作為判斷主體并非為了確定混淆的可能性，而是為了排除不混淆的可能性。判定商標相同應當以視覺或聽覺上基本無差別為標準。所謂的基本，即達到若不超出普通消費者的合理謹慎程度，則無法區分的程度。同樣，判定商品或服務相同，也應當以普通消費者的合理認知為基準，達到被普遍認為是能夠相互替代的程度才能被認定為相同。

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