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國際上商業(yè)規(guī)模認定的擴大趨勢

來源：知識產(chǎn)權(quán)報

作者：張耕黃國賽

2009年的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案是兩國在WTO框架下就知識產(chǎn)權(quán)刑事保護門檻進行的一次重要博弈。該案的焦點之一便是，中國所規(guī)定的情節(jié)、數(shù)額等因素是否違反《TRIPS協(xié)定》中的“商業(yè)規(guī)模”要求。WTO專家組認為，商業(yè)規(guī)模是典型的或者通常的商業(yè)活動的數(shù)量或者范圍，這一標準應當結(jié)合特定市場中的特定產(chǎn)品的數(shù)量和規(guī)模來判斷。43易言之，專家組明確了商業(yè)規(guī)模中可以包含罪量因素，同時也肯定了商業(yè)規(guī)模認定屬于成員國主權(quán)范圍內(nèi)的事務，具有相對性?？梢姡禩RIPS協(xié)定》并不禁止成員為知識產(chǎn)權(quán)刑事保護設置罪量標準，而只是要求這一標準不能過高。而美國所主張的商業(yè)規(guī)模范圍要遠遠大于中方標準，事實上也高于《TRIPS協(xié)定》的要求。美國認為，侵權(quán)人只要是出于商業(yè)目的而實施的特定侵權(quán)行為便構(gòu)成商業(yè)規(guī)模，同時那些并非出于商業(yè)目的而實施的侵權(quán)行為一旦達到了一定的程度或規(guī)模，也屬于商業(yè)規(guī)模的范圍。按此標準，美國僅是將一些非營利目的且程度微不足道的行為（例如消費者實施的、純粹出于個人目的的偶然侵權(quán)行為等）排除在外。而這些行為在很多發(fā)展中國家甚至可能都不構(gòu)成商標民事侵權(quán)。澳大利亞、歐盟、日本、韓國等發(fā)達國家或地區(qū)的觀點也與美國近似，認為單純的數(shù)額門檻不足以涵蓋商業(yè)規(guī)模的全部方面。只要行為人實現(xiàn)了經(jīng)濟利益，無論量的大小，都應當屬于商業(yè)規(guī)模的范圍，目的是將盡可能多的商標侵權(quán)行為納入到刑事打擊的范圍之內(nèi)。

美方未獲WTO專家組的支持，轉(zhuǎn)而通過簽訂自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）的方式來向他國輸出其高水平的保護標準。在ACTA的2010年文本中，商業(yè)規(guī)模被認為至少應當包括為直接或間接的經(jīng)濟或商業(yè)利益而實施的商業(yè)行為。與美國之前在WTO的主張相比，這一界定雖有所限縮，但事實上仍然是將商業(yè)規(guī)模理解為主觀要件，即商業(yè)目的，使得規(guī)模一詞完全沒有起到限定作用。這顯然已經(jīng)超出了WTO專家組所界定的范圍。歐盟在其對ACTA的評估報告中也承認，ACTA中的經(jīng)濟或商業(yè)利益關注的是行為人的主觀意圖，更像是對故意（willful）的進一步闡釋。44到了《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱TPP）文本中，商業(yè)規(guī)模的范圍被進一步擴大。既包括為商業(yè)利益和經(jīng)濟利益而實施的行為，也包括不具有商業(yè)目的但對權(quán)利人市場利益造成重大損害的行為。這一規(guī)定實際上是將商業(yè)規(guī)模（commercial scale）拆分為商業(yè)（commercial）和規(guī)模（scale），并將二者的邏輯形式由聯(lián)言判斷理解為選言判斷。一個行為只要滿足兩個條件中的任意一個便屬于商業(yè)規(guī)模。盡管ACTA在2012年已被歐盟議會否決，TPP也因美國的退出而轉(zhuǎn)變?yōu)椤度媾c進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP），但它們過去在一定程度上代表了國際知識產(chǎn)權(quán)保護水平的發(fā)展方向。顯然，對標ACTA或TPP，我國對商標犯罪罪量因素的規(guī)定尚不能滿足其要求，保護門檻偏高。

近年來，經(jīng)過不間斷的雙邊和多邊談判，美歐所推行的高標準保護已經(jīng)對發(fā)展中國家產(chǎn)生了重大影響。不同于ACTA在成立之初就將中國在內(nèi)的眾多發(fā)展中國家排除在外，CPTPP的覆蓋范圍更廣，既有日本、澳大利亞、加拿大等發(fā)達國家，同時也包括智利、馬來西亞、墨西哥、越南等新興經(jīng)濟體。這些發(fā)展中國家在加入CPTPP之后，其自身的知識產(chǎn)權(quán)保護水平必然會隨之提高。同時，這些國家也都是WTO成員國，受到非歧視原則的限制，這種超TRIPS的保護待遇也會在其他WTO成員國中自動傳遞與擴散。除上述多邊貿(mào)易協(xié)定之外，美歐也在積極通過雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的方式推行超TRIPS義務。例如，美國近年與智利、秘魯?shù)葒謩e締結(jié)了自貿(mào)協(xié)定，其中均包含全方位超越TRIPS標準的知識產(chǎn)權(quán)章，而這些協(xié)定中對商業(yè)規(guī)模的界定與TPP幾乎完全一致；45歐盟近年來也與韓國、智利等國締結(jié)了自貿(mào)協(xié)定，均在不同程度上涉及知識產(chǎn)權(quán)保護。46發(fā)展中國家為了獲得發(fā)達國家的直接投資和技術轉(zhuǎn)移以及市場準入方面的承諾，往往不得不接受超TRIPS條款，使得知識產(chǎn)權(quán)高保護標準成為后TRIPS時代國際貿(mào)易的重要特色。美歐所主張的對商業(yè)規(guī)模的擴大解釋已逐漸成為一種趨勢。

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