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我國應(yīng)適當降低商標犯罪的入罪門檻

來源：知識產(chǎn)權(quán)報

作者：張耕黃國賽

在強保護的國際環(huán)境下，我國商標權(quán)的刑事保護門檻也應(yīng)作出合理調(diào)整。從國家戰(zhàn)略層面來看，《TRIPS協(xié)定》的最低標準并非我國目前的最優(yōu)選擇。事實上，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平在很多方面就已經(jīng)超過了《TRIPS協(xié)定》的最低要求。例如，在刑事制裁方面，除了對假冒和盜版行為進行打擊外，我國還對假冒專利、侵犯商業(yè)秘密等行為進行刑事打擊；在邊境措施方面，我國的保護范圍也超出了TRIPS標準，甚至超過了CPTPP的規(guī)定。這些超《TRIPS協(xié)定》的保護標準，在一定程度上幫助我國提升了國際話語權(quán)，也為我國知識產(chǎn)權(quán)強國發(fā)展戰(zhàn)略的制定和實施提供了制度基礎(chǔ)。結(jié)合當前國內(nèi)外環(huán)境來看，我國應(yīng)當加強商標權(quán)的刑事保護力度，降低商標犯罪的罪量標準。

首先，更高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平將有助于我國融入新的國際貿(mào)易體系。進入21世紀后，ACTA、TPP、CPTPP等超大型的國際貿(mào)易協(xié)定也都表現(xiàn)出對知識產(chǎn)權(quán)的格外關(guān)注。知識產(chǎn)權(quán)保護水平作為國際貿(mào)易體系的準入門檻，被進一步拉高。CPTPP構(gòu)建了目前標準最高的國際貿(mào)易規(guī)則，儼然成為一個“微縮版的WTO”。47《美墨加協(xié)定》《日歐經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》等其他自由貿(mào)易協(xié)定也深受其影響。面對國際貿(mào)易環(huán)境的新變化，越來越多的學(xué)者建議中國主動謀求加入CPTPP，積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的重構(gòu)。482020年11月20日，習(xí)近平主席談到：“中方將積極考慮加入全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定。”49而與政府采購、國有企業(yè)行為等CPTPP的其他核心條款相比，知識產(chǎn)權(quán)方面的標準是我國更容易達成的。特別是在美國退出之后，一些超高標準的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則被中止適用，大大降低了中國加入的難度。從實用主義的角度看，選擇接受美歐所主張的對商業(yè)規(guī)模的擴大解釋，或許會在短期內(nèi)對國內(nèi)的部分制造業(yè)產(chǎn)生一定影響，但對中國融入新的國際貿(mào)易體系會有更大幫助。與其因固守《TRIPS協(xié)定》的最低標準而面臨FTA邊緣化與規(guī)則話語權(quán)喪失的風(fēng)險，不如主動對標CPTPP的保護標準，通過積極參與談判，避免更高水平的知識產(chǎn)權(quán)條款被通過。

其次，降低商標犯罪的罪量標準符合我國知識產(chǎn)權(quán)強國發(fā)展戰(zhàn)略。自2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》實施以來，知識產(chǎn)權(quán)“大保護”“嚴保護”一直占據(jù)主流話語，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平也取得了顯著提升。但在假冒問題上，我國仍面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。根據(jù)歐盟知識產(chǎn)權(quán)局和經(jīng)濟合作開發(fā)組織于2019年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于仿冒和盜版商品貿(mào)易趨勢的報告》顯示，中國依舊是假冒商品的主要來源國，在全世界范圍內(nèi)占比超過80%。50打擊假冒仍是我國凈化市場環(huán)境，完善社會主義市場經(jīng)濟體制的迫切需要。另外，商標民事賠償和行政執(zhí)法的威懾力不足也使得商標的刑事保護更加重要。自2017年以來，我國市場監(jiān)管部門查處的商標違法案件一直呈增長趨勢，2019年案件數(shù)多達3.19萬件。但逐年加大的執(zhí)法力度并未產(chǎn)生足夠的威懾效果，2019年海關(guān)在進出口環(huán)節(jié)查處的涉嫌商標侵權(quán)貨物仍多達4391萬件，較2017年和2018年都有大幅度增長。51行政執(zhí)法和海關(guān)執(zhí)法數(shù)量的增長，在一定程度上反映出我國商標民事賠償和行政執(zhí)法威懾力的不足。刑法作為“第二次法”，有必要在其他法律手段調(diào)整不足的情況下介入，發(fā)揮其應(yīng)有的威懾作用。

最后，降低數(shù)額在罪量標準中的權(quán)重，符合我國刑法對情節(jié)犯的規(guī)范性構(gòu)造。我國三種商標犯罪均是以“情節(jié)嚴重”或“數(shù)額較大”作為犯罪成立的必備要件，屬于典型的情節(jié)犯。52而情節(jié)犯又是我國所獨有的一種犯罪類型，這一事實在一定程度上造成了我國與歐美國家在商標刑事保護理念上的差別。由于情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件之一，對情節(jié)的解釋就直接影響了商標刑事保護范圍的大小。情節(jié)是指能在客觀方面表明法益侵害程度的法律事實。我國刑法中對情節(jié)因素的表述有“數(shù)額較大”“造成重大損失”“情節(jié)惡劣”等不一而足，“數(shù)額”只是其中一個因素。《刑法》第213條、第215條中明確規(guī)定了“情節(jié)”二字，第214條則以“數(shù)額”作為罪量因素的概括性規(guī)定，可見在形式上我國商標犯罪采取的是“數(shù)額”與“情節(jié)”相結(jié)合的模式。但實踐中，司法解釋均將情節(jié)直接解釋為數(shù)額，導(dǎo)致商標犯罪實質(zhì)上成為數(shù)額犯，限縮了商標刑事保護的范圍。一方面，數(shù)額并不能精準地表征行為的社會危害性，例如將假冒作為主要生產(chǎn)、經(jīng)營活動的情形，即使數(shù)額不大，也應(yīng)被嚴厲打擊。另一方面，采用單一的數(shù)額標準，容易導(dǎo)致司法機關(guān)避難就易，放棄搜集商標的知名程度、商品的流通范圍等證據(jù)，而只搜集更易認定的銷售數(shù)額的證據(jù)，不利于法益的保護。自《刑法修正案（八）》以來，我國一直在對情節(jié)犯進行規(guī)范化改造，其中一個主要動向便是采用“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標準，避免對數(shù)額標準的過度依賴。53可見，降低商標犯罪門檻，減少“數(shù)額”標準權(quán)重，符合我國刑法中情節(jié)犯的基本理念。因此，建議將第214條的“數(shù)額較大”修改為“情節(jié)嚴重”，并通過司法解釋的方式對三種商標犯罪中的“情節(jié)嚴重”進行細化。保留已有對假冒商標數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額等因素的規(guī)定，適當調(diào)整入罪數(shù)額，同時增加“將假冒作為主要生產(chǎn)、經(jīng)營活動的”作為無關(guān)數(shù)額的情節(jié)單列一項，確立“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標準。

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