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來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

根據(jù)《商標法》第57條第1、2項的規(guī)定，26侵犯商標專用權(quán)應(yīng)當滿足的構(gòu)成要件為：（1）商標使用行為；（2）混淆可能性。27在理解商標侵權(quán)的構(gòu)成要件時，應(yīng)當把《商標法》第48條與57條第1、2項結(jié)合起來理解，《商標法》第48條中“本法所稱商標的使用”，此定義指向“本法”，而非限于“本章”，故應(yīng)當體系化地適用于整部《商標法》中。28故《商標法》第57條第1、2項中的“商標”“使用”應(yīng)當與48條“商標的使用”結(jié)合，從而作體系解釋。對于侵權(quán)語境下涉及的商標使用，認定的重點在于商標使用行為本身，即使用人客觀上的商標貼附和主觀上的來源識別，至于是否實際發(fā)揮了識別功能，是否具有事實上的識別性并不考慮。有學者曾言“商標侵權(quán)中的商標使用，是商標已經(jīng)在消費者心中形成顯著性和識別性、并具有一定商譽的基礎(chǔ)上，非法使用人對現(xiàn)有商譽的不當損害和不利影響。其側(cè)重于被指控的商標侵權(quán)行為是否在使用商標，以及該使用是否可能對注冊商標產(chǎn)生不利影響”。29而這里的“是否在使用商標”即指前面所說的使用人進行的具有來源識別意圖的商標貼附行為，至于“不利影響”即指因侵權(quán)人的使用行為，導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，讓相關(guān)公眾誤以為侵權(quán)產(chǎn)品與商標權(quán)人的商品具有特定聯(lián)系。因此，在商標侵權(quán)判定整個過程中，可以認為，商標使用是行為，混淆可能性是結(jié)果；而僅對侵權(quán)語境下商標使用層面來講，即指商標使用行為本身（符合第48條即可）。

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侵權(quán)語境下的商標使用