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不同語境下商標使用認定要件之統一性

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

如果我們不能尋求事物的整體性，世界就是不可把握的。在紛亂的現象之后尋求統一性的體系化思維，既是人性的傾向，也是最好的認識世界的工具。31尋找單獨個體的共同點、驗證共同點正確性的思維方法，就是科學的方法、體系的方法。32因此“求同”之重要性不言而喻。而如何求同？關鍵在于事物的基礎概念，概念的形成，往往是我們從整體上把握經驗世界的開端，是一切體系的基礎，即概念是整體化思維的基本特征，這是體系化的必要條件，其是對事物最一般、最本質特征的概括。33同理，要理解商標使用這樣一個體系較為龐雜的制度，其基本概念是“樓之基石”，起著類似于中樞核心之作用，這便是我們進行體系理解商標使用，尋求商標使用共性的關鍵。

故應回歸《商標法》第48條，而如前所述，對第48條進行文義解釋后可得出商標使用行為的構成要件為：（1）商業貼附行為；（2）來源識別意圖。這是所有商標使用都要具備的最基礎的要件。

1. 商業貼附（客觀形式）

商業貼附，即在商業活動中進行商標貼附。關于“商業活動”，對《商標法》第48條進行文義解釋，“商業活動”可理解為包括產品的制造、宣傳等在內的活動。根據美國《蘭哈姆法》第45條的規定“在貿易過程中真誠地使用而不僅僅是為了保留該商標之權利為目的的使用”，34以及《歐共體商標條例》第9條規定“商標所有人有權阻止所有第三方未經其同意在貿易過程中使用與其相同或相似的標志”35可知，商業活動主要指“在貿易過程中”的經營活動，這會涉及產品的生產、宣傳、銷售等活動。關于“商標貼附”，前面已經提過，包括“物理貼附”和“觀念貼附”，傳統商標使用涉及的客觀行為就是物理貼附，是實實在在的貼附，強調商標和商品或服務的結合，而如今基于特別的時代背景，觀念貼附更加泛化和難以規避，其雖無商標和商品結合的具象形式，但使用人貼附標識“第二含義”，意圖讓相關公眾把商品或服務與他人商標產生某種聯系，這與傳統的物理貼附沒有本質區別。

2. 來源識別（主觀意圖）

商標核心功能為“識別商品來源”，則“用于識別商標來源”該使用意圖本就是所有商標使用的內在要求。當用“商標法意義上的使用”來界定“商標使用”的概念，在概念界定中應加入識別商品來源意義上的本質界定因素，將標識作為區分商品來源的商標使用才是“商標法意義上的使用”。36在2013年第三次修訂商標法之時，立法者首次規定了商標使用的內涵——“用于識別商品來源”，這才完整體現了商標使用和商標功能的一致性，更具科學性和合理性。而無論是觀念貼附還是物理貼附，都要求使用人具有“識別商品來源”的意圖，這是商標使用的本質要求。例如在判斷行為人是否構成指示性使用之時，在使用行為構成觀念貼附的基礎上，判斷的關鍵就在于使用人的主觀意圖，如果使用人具有“來源指示使用”的目的，便不構成指示性使用，而是構成商標使用，至于最終是否成立商標侵權，還要考慮混淆可能性要件。

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