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中美商標保護制度的比較和分析

來源：時代金融

作者：毛繹寧

眾所周知，美國在知識產權保護方面擁有著完備的商標法律制度和嚴格有效的懲治侵犯商標權的法律執行體系。同時我國自改革開放以來，也在不斷完善商標權的有關立法，并逐步加強對商標權的保護，使之能與國際經濟貿易規則接軌。雖然我國的商標保護取得了一定的成效，但與美國相比還存在較多的問題，主要體現在法律意識和法律制度上。

（一）中美商標保護法律意識不同

美國是一個聯邦制的國家，各州都有獨立的立法權，所以美國商標法主要是以州法為主，聯邦法與州法并存，現行的聯邦商標法是1946年頒布的《蘭漢姆法案》，并經過了多次修改。經過長期的立法、修法，全社會從公民到政府機關，每個人都具有強烈的商標保護意識。而中國目前仍存在不重視商標法的觀念，認為商標保護遠沒有刑法上懲治違法、打擊犯罪重要，公民普遍不認為商標侵權是一件十分嚴重的事，雖然不道德但不至于上升到法律層面去規制，在不發達的地區此種觀念尤甚。

（二）中美商標保護法律制度的不同

中美關于商標的注冊原則、注冊形式、保護范圍、懲罰性賠償制度等方面存在著差異，具體內容為：

1.注冊原則。國際上關于商標的注冊原則主要有三種：“使用在先”原則、“注冊在先”原則、混合原則。美國是世界上為數不多的采用“使用在先”原則的國家，而中國采用的是“注冊在先”原則。

所謂的“使用在先”原則，是指法律將承認和保護最先把商標使用在商業活動中一方的商標權利。①也即，商標是否獲得法律上的保護并不以注冊為要件而是以使用為要件，只要商標在實際生活中處于連續使用的狀態就能獲得法律保護，而不看此商標是否注冊。“注冊在先”原則是指法律將承認和保護最先按照法律程序注冊的商標一方的商標權利。也即，商標只有按照法律規定的程序予以注冊才能獲得法律上的保護，不經注冊不產生商標權，不受保護。美國遵循“使用在先”原則，注重對個人權利的保護，是一種極端個人主義，體現了個人本位的法律價值觀。而中國遵循“注冊在先”原則，強調對社會秩序的保障和維護，只有遵守規則才能保障個人權利，體現了社會本位的價值觀念，有益于社會的穩定，也有利于促使公民積極依法進行商標注冊，促進法律實施。

2.注冊形式。在美國商標注冊保護中要區分聯邦和州一級，二者的保護內容并不相同。其中聯邦一級存在著主簿注冊和輔簿注冊兩種形式，前者適用對象是商業活動中正在使用的而且具有顯著性特征、可以明確指出商品來源的商標；后者則不要求商標具有顯著性特征，范圍更加寬泛，但是所獲的的權利保護卻不夠全面，例如，輔簿注冊商標的證書不能作為商標所有權的初步證據，也不得在財務部備案或用以阻止進口等等。②雖然輔簿注冊的商標沒有得到全面的權利保護，但是也可以在其具備了顯著性特征之后，再次進行主簿注冊，比如華特·迪士尼的注冊。主、輔簿注冊將商標進行了區分，并給予了不同程度的保護，這種區分保護加強了對顯著性特征不明顯的商標的保護，一定程度上擴大了保護的商標主體。而我國沒有主、輔簿注冊制度，也沒有將沒有顯著特征的商標納入法律保護的范疇。與美國相比，我國對于顯著性商標進行統一保護，并不實施區別保護，保護力度相對較弱。

3.保護范圍。在我國，單一顏色、氣味商標不能獲得保護，圖形商標中的“灰色”可以作為黑白商標得到保護。然而在美國，1990年，氣味被加入了可注冊標識種類的名單；1995年的“夸里特科斯”一案中，最高法院判定，單純的顏色可受保護，使得顏色是否可以作為商標的分歧得以解決。自此，美國便可以接受單一顏色、氣味商標的申請。比較之下可知，美國對于商標的范圍規定的更為合理全面，注重對商標特征性、可識別性的審查，而非局限于商標所具有的特定形式。同樣，這種規定也意味著對法官的素質要求高，對法官自由裁量權發揮的信任。我國沒有將氣味、顏色納入商標法保護的范圍，使具有顯著特征和可被識別的顏色和氣味沒有得到法律的保護，不利于公民商標權的保護。

4.侵權損害賠償制度。（1）我國法律的規定以及相關實踐。2019年我國《商標法》經歷第四次修改，規定的權利人請求損害賠償的順位標準，依次為：權利人的實際損失、侵權人因侵權的獲利、參照許可費的合理倍數以及懲罰性賠償；而若權利人一方確實存在著舉證困難的問題，法院亦可采取法定賠償的方式。我國始終堅持的商標侵權的全面賠償原則，以實際損害為第一考慮，最大限度保護權利人。具體到司法實踐，由于在審理過程中難以準確地計算出侵權損害的實際損失，造成了法定賠償作為最常用的賠償方式。③通過相關案例檢索，隨機選取的2015年以后審結的50個以《商標法》第63條為主要裁判依據的案例，其中有48件法院最終確定的賠償方式基本上采用的是法定賠償方式，所占到的比例高達96%。法定賠償也會衍生相應的副產品，權利人實際得到的賠償數額與受到的侵權損失不相符。針對商標侵權損害的賠償數額，根據現行的《商標法司法解釋》第15條，權利人因侵權造成的商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算因侵權造成的損失。這樣的計算公式簡單高效，但是存在精確度的問題。如此簡單地衡量實際損失，也間接地使法官在認定實際損害時偏向于選擇法定的賠償方式。（2）美國法律的規定及相關實踐。美國國會在1946年7月依據憲法中的“貿易條款”制定了一部系統完備的聯邦商標法——《蘭哈姆法案》，隨后又經多次修改完善沿用至今，起到了關鍵的作用。在美國，侵權損害賠償規則體系是以“若非原則”為核心原理來計算權利人的實際損失。損失的范圍包括：權利人因侵權行為造成的銷量的損失，價格侵蝕的損失，商譽的損失，許可費的損失，糾偏廣告費。其中銷量減少的損失是權利人實際損害中最主要、最優先被考慮在內的選項。根據美國商標法的規定，銷量減少的損失，是指權利人原本可獲得、但因侵權行為致使其最終未能獲得的銷量減少的損失。其次權利人可選擇價格侵蝕的損失，來保護自己的權益。所謂價格侵蝕的損失，主要是指在商標侵權案件中，由于侵權產品的壓迫性競爭，使得權利人被迫降低產品價格或是無法實現較高的價格，從而導致銷售利潤的損失。以上兩種損失均要求權利人證明該損失與侵權行為之間存在因果關系，即若非侵權行為，權利人本可以獲得更多的利潤或者避免價格受到影響以致損失。除了以上兩項損失外，商譽的損失、許可費的損失以及糾偏廣告費也占據一定的分量。具體內容如下：④商譽的損失是指由于侵權行為導致的商標價值的降低，不僅考慮侵權期間損失的利潤，還要考慮預期盈利能力下降的情況。對比權利人侵權行為發生前后的商標價值來具體認定其受損失情況。許可費的損失，是指權利人可主張因侵權行為的發生使其相應損失本該收取的許可費。該費用的產生，源于權利人無法準確為自身的損失有效舉證的情況下，法院按照權利人銷量減少的損失計算方法得到的賠償額明顯不公時所才用的賠償方式。另外還有糾偏廣告費作為一個補充選擇，基于侵權損害發生后，權利人投放一些糾偏廣告來消除不良影響所產生的廣告費用。實踐中，法院會綜合幾種計算方法確定確立人的實際損失。常見的有三種方法，對比分析法、資料分析法和回歸分析法。（3）中美商標侵權損害賠償規則的比較分析。如前文所述，我國商標法司法解釋規定的權利人請求損害賠償的的實際損失范圍，簡單的解讀為“因侵權導致的銷量減少的損失或者侵權人因侵權行為增加的銷售量”，一方面這兩者之間并非簡單的等同關系，只有在理想的，沒有其他因素干擾的情況下才能實現，另一方面相較美國而言，在把商譽的損失、價格侵蝕的損失、許可費的損失以及糾偏廣告費均列入考量因素后，權利人請求賠償的范圍相對廣泛和細致一些。美國法對權利人的實際損害范圍的認定相較于我國的規定更加科學一些。針對侵權損害賠償額的計算上，我國的計算方法會將商品的銷量減少與侵權行為綁定。殊不知，實踐中造成權利人商品銷量減少的原因有多種，諸如經濟形勢、行業趨勢等。再者，該注冊商標商品的利潤的高低也與是權利人自身的因素相關關聯，比如執行薄利多銷的價格策略。而這種情況下，并不一定是侵權人的侵權行為導致的。單單一種計算公式顯得不夠完備，不能應付實踐的諸多情況。機械使用會造成結果的不公正。更何況從上文的數據的得知，實踐中大多數采用的是法定賠償，幾乎用不到此種計算方法。相比之下，美國的對比分析法、資料分析法加上回歸分析法就要完備的多，為個案提供更加科學準確的計算方法。

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