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涉外定牌加工中的商標侵權風險及防范

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來源:中國對外貿(mào)易雜志

  涉外定牌加工一直是我國商標侵權問題中的爭議焦點和熱點,本文將圍繞最高法2019年HONDA案再審判決,對比最高法的觀點變化,分析該判決對各級法院審理此類案件的影響,并以此為依據(jù),結合在先案例,為涉外定牌加工行業(yè)的相關方提供一些建議。

  涉外定牌加工的定義以及侵權成因

  涉外定牌加工,通常是指國內(nèi)加工企業(yè)接受境外商標權利人的委托,按照其要求加工產(chǎn)品,貼附其提供的商標,并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人,定牌加工的商品不在境內(nèi)銷售的一種國際貿(mào)易形式。

  在涉外定牌加工中,由于沒有在中國境內(nèi)銷售產(chǎn)品的意圖,境外委托方往往會忽視在中國注冊商標的必要性,如果恰巧其他主體在國內(nèi)相同或類似商品上注冊了相同或近似商標,便可能引發(fā)涉外定牌加工中最常見的侵權糾紛,即國內(nèi)加工方在生產(chǎn)定牌加工產(chǎn)品過程中,貼附境外委托人提供的境外注冊商標時,是否侵犯國內(nèi)商標注冊人的商標權。本文提及的侵權糾紛均為此類。

  最高法在涉外定牌加工行為是否侵犯國內(nèi)商標權問題上的觀點變化

  2015年以來,最高法在該問題上的觀點歷經(jīng)“不侵權”到“盡到合理注意義務后的不侵權”,再到“侵權”。代表案例和具體判決理由如下:

  從表1可以看出,最高法在HONDA案中對涉外定牌加工中商標使用行為的本質(zhì)進行了新的定義,完全推翻日漸穩(wěn)定的“不侵權”的觀點。

  HONDA案再審判決對各級法院審理涉外定牌加工案件的影響

  HONDA案的侵權判決似乎沒有留出對該類案件進行不侵權抗辯的余地,但筆者認為各級法院還是會遵循具體案件具體分析的原則。一方面,2015年PRETUL案“不侵權”再審判決做出后,此類案件并未被固化為不侵權,而是一直遵守個案審理原則。另一方面,筆者檢索到在HONDA案再審判決后遼寧省大連市中院、江蘇省高院等各級法院做出的相關判決中,被訴行為被明確認定為涉外定牌加工并進行判決的案件共6件,其中4件被判不侵權,判決理由不盡相同,包括商標不構成近似、不在我國境內(nèi)銷售不會造成混淆等等;剩余兩件被判侵權,理由與HONDA案再審判決理由基本相同。由此可見,該類案件目前依然遵循個案審理原則,而且不侵權判決似乎稍占上風,但是很顯然受HONDA案再審判決影響的趨勢已有所顯現(xiàn),所以涉外定牌加工各方應持更加審慎的態(tài)度。對此,筆者結合近年來的相關判例,提出以下參考建議。

  對涉外定牌加工各方的建議

  首先,涉外定牌加工各方無一例外地應該謹遵誠信原則。境外委托方和國內(nèi)商標注冊人應避免搶注他人商標,以攀附他人商譽為目的注冊與他人商標近似的商標以及惡意訴訟。對于國內(nèi)加工方而言,如果能夠明顯感知境外委托人的惡意,則應該慎重接單。

  除此之外,筆者對各方的建議分別如下:

  (一)國內(nèi)加工方

  首先,國內(nèi)加工方在接單前,應在國內(nèi)相同或類似商品上檢索與境外商標相同或近似的在先商標。如發(fā)現(xiàn)相同商標、知名度較高的商標,應予以合理避讓,謹慎接單。

  其次,如決定接受訂單,國內(nèi)加工方必須確保其加工行為完全符合以下涉外定牌加工的要求,這樣才有機會在訴訟中以此進行抗辯。

  1.確定委托方為境外企業(yè)。根據(jù)在先方爵案,如委托方為境內(nèi)企業(yè),即使其在國外有合法有效的注冊商標,一般不構成涉外定牌加工,而只是單純委托生產(chǎn)和出口貿(mào)易,更容易被視為國內(nèi)商標使用行為而被判定侵權。

  2.境外商標應合法有效且已注冊。國內(nèi)加工方應要求境外委托方提供商標注冊證明。

  3.定牌加工生產(chǎn)中貼附的商標、委托協(xié)議中的商標與境外注冊商標相同。

  4.定牌加工產(chǎn)品必須屬于境外注冊商標指定的商品范圍。

  5.境外委托人必須是境外注冊商標的合法使用人。如果境外委托方不是境外商標的注冊人,則必須要求其提供使用該商標的許可協(xié)議或者授權書。

  6.所有定牌加工產(chǎn)品必須交付境外委托方,不允許流入國內(nèi)市場。1)確保生產(chǎn)數(shù)量與協(xié)議約定一致。2)嚴格防止產(chǎn)品在國內(nèi)銷售或向內(nèi)部人員出售、贈與等。3)交付時注意保存購銷合同、發(fā)票等證據(jù),備以證明所有產(chǎn)品均交付委托方。4)如果產(chǎn)品被境外委托方拒收,建議國內(nèi)加工方進行銷毀,不可將其投入國內(nèi)市場。5)避免在國內(nèi)進行類似交易的行為,如確實無法避免,建議簽署委托協(xié)議并保留證明文件。例如,國內(nèi)加工方不具備報關資格,委托其他公司以受托公司的名義進行報關并向其支付費用,如被訴侵權,國內(nèi)商標注冊人可能主張此種行為為銷售行為,并主張被訴產(chǎn)品已在國內(nèi)市場流通。

  7.確保定牌加工生產(chǎn)在合同期限內(nèi)進行,避免倒簽協(xié)議。

  最后,定牌加工案件中的被訴人大多是國內(nèi)加工方,如被判侵權,賠償金額往往與委托加工費差距甚大,所以,筆者建議國內(nèi)加工方應與境外委托方在合同中事先約定如何分擔可能出現(xiàn)的賠償責任,以最大限度地降低自己的損失。

  (二)境外委托方

  雖然我國涉外定牌加工案件中的被訴人大多為國內(nèi)加工方,但如遇糾紛,境外委托方會受到不能及時收貨的影響,并且也有在先KWAY案判定國內(nèi)加工方已盡到合理注意義務不侵權,并判定境外委托方侵權。所以境外委托方也應積極采取措施,減小侵權風險。具體建議如下:

  1.境外委托方應提前在中國注冊相關商標,然后再進行定牌加工委托。

  2.如果在中國尚未注冊或無法注冊相關商標,境外委托方應與國內(nèi)加工方共同合作確保二者之間的委托加工符合涉外定牌加工的要求。

  3.對在中國惡意搶注的商標進行積極維權。

  (三)國內(nèi)商標注冊人

  HONDA案再審判決明顯更有利于國內(nèi)商標注冊人,所以相比之下,國內(nèi)商標注冊人的前景較為明朗。筆者認為國內(nèi)商標注冊人可以從以下幾方面完善自己的權益保障。

  1.對注冊商標進行海關備案和市場監(jiān)視,預防和阻止通過涉外定牌加工方式侵權的行為。

  2.積極使用注冊商標,穩(wěn)固商標權。如果注冊商標未實際使用,遭遇糾紛時,法院可能僅判侵權不判賠償;并且如果不使用滿3年,還會面臨被撤銷的風險。

  3.對海外搶注商標積極維權。

  除以上建議外,涉外定牌加工各方應密切關注我國經(jīng)濟策略動態(tài)以及相關案例,及時規(guī)避可預見的侵權風險。

  涉外定牌加工早已不是單純的商標法適用問題,而是逐漸演變?yōu)檎摺⒔?jīng)濟問題。國內(nèi)企業(yè)可考慮應運形勢創(chuàng)立自主品牌,弘揚民族精神。同時,國家機關也應在司法判定和執(zhí)法標準上采取統(tǒng)一標準,這樣國內(nèi)企業(yè)才可以明確自身定位,更好地維護“中國制造”的良好國際形象。


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