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授予發(fā)明、實用新型專利權(quán)的積極條件

(一)新穎性

《專利法》第2條和第22條要求授予專利權(quán)的發(fā)明、實用新型必須是具有“新穎性”的技術(shù)方案。

1.不屬于現(xiàn)有技術(shù)

(1)現(xiàn)有技術(shù)的含義。判斷一項申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性，是以“現(xiàn)有技術(shù)”為參照，如果一項發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù)，它就具備新穎性。何謂現(xiàn)有技術(shù)?《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》L. 611-11條規(guī)定:“現(xiàn)有技術(shù)狀況是指在專利申請日之前通過書面或口頭描述、使用或者任何其他手段而為公眾所知悉的一切情況”，“未包含在現(xiàn)有技術(shù)狀況的發(fā)明具有新穎性”。我國《專利法》第22條第5款規(guī)定:“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”

(2)現(xiàn)有技術(shù)的時間界限和地域范圍。作為比較對象的“現(xiàn)有技術(shù)”，是指“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。從一些國家的立法看，確定現(xiàn)有技術(shù)的時間標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種:一是以申請專利的發(fā)明創(chuàng)造完成時間為標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)明創(chuàng)造完成之前已經(jīng)公開的技術(shù)為現(xiàn)有技術(shù)。如美國，判定一項申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性，只將申請專利的發(fā)明創(chuàng)造與其完成之前的技術(shù)作比較。同時，《美國專利法》第101條還規(guī)定，在申請日以前一年內(nèi)公開的任何技術(shù)都不影響一份專利申請的新穎性。美國對其主張的解釋是:以申請專利的發(fā)明創(chuàng)造完成時間為界限，有利于客觀地保護(hù)先發(fā)明人，而特別規(guī)定“在申請日以前一年內(nèi)公開的任何技術(shù)都不影響一份專利申請的新穎性”，有利于鼓勵發(fā)明人盡早將其發(fā)明創(chuàng)造申請專利并公諸于眾。二是以申請專利的時間(即申請日)為標(biāo)準(zhǔn)，申請日之前已經(jīng)公開的技術(shù)為現(xiàn)有技術(shù)。我國《專利法》關(guān)于新穎性時間標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與絕大多數(shù)歐洲國家相一致，采用“申請日”標(biāo)準(zhǔn)。

認(rèn)定一項發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性，除應(yīng)考慮現(xiàn)有技術(shù)的時間界限之外，還必須考慮現(xiàn)有技術(shù)公開的地域范圍。我國現(xiàn)行《專利法》采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，要求申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒粚儆凇吧暾埲找郧霸趪鴥?nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”第一，申請日以前已經(jīng)存在的技術(shù)并非都是現(xiàn)有技術(shù)，只有已經(jīng)公開的技術(shù)才構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。第二，所謂公開是指一項技術(shù)已經(jīng)脫離秘密狀態(tài)而被公之于眾，公開狀態(tài)只是一種客觀事實而不要求每個人實際知道。第三，公開的方式不限，可以是書面公開、使用公開或其他方式公開。第四，這里的“公眾”應(yīng)指非特定的多數(shù)人。

(3)與現(xiàn)有技術(shù)比對的方法。判斷發(fā)明或者實用新型是否具有新穎性，應(yīng)將其與“申請日之前的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀奔船F(xiàn)有技術(shù)比較。專利審查人員必須將該項申請與同申請內(nèi)容相關(guān)或者有關(guān)的文獻(xiàn)進(jìn)行對比，實踐中稱為“對比文獻(xiàn)”。專利審查人員進(jìn)行文獻(xiàn)對比時，只能將每一份對比文獻(xiàn)作為一個整體單獨與被審查對象進(jìn)行比較即“單獨對比”，而不應(yīng)將幾份對比文獻(xiàn)組合起來判斷該申請是否與現(xiàn)有技術(shù)相同，否則，就會得出不合理的結(jié)論。以“帶橡皮頭的鉛筆”為例，發(fā)明創(chuàng)造人將一小塊橡皮裝配在鉛筆上就是“帶橡皮頭的鉛筆”。假如，“帶橡皮頭的鉛筆”是一項申請專利的發(fā)明創(chuàng)造，而在該項申請?zhí)岢銮埃跋鹌ぁ焙汀般U筆”是現(xiàn)有技術(shù)。按照單獨對比原則，專利審查人員應(yīng)將“帶橡皮頭的鉛筆”分別與“橡皮”和“鉛筆”比較，其結(jié)論是該項發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性。但是，如果將“橡皮”和“鉛筆”這兩項技術(shù)結(jié)合起來與“帶橡皮頭的鉛筆”進(jìn)行比較，該項技術(shù)就不具有新穎性。

2.不同于他人在先申請

根據(jù)先申請原則和同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)的規(guī)定，要求授予專利權(quán)的發(fā)明、實用新型必須是“沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”。否則，該申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵膊痪哂行路f性。如在甲的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埍还_之前，乙又提出了相同的專利申請。我國專利法規(guī)定，在有相同申請的情況下，采用“先申請原則”將專利權(quán)授予先申請人。也就是說，如果申請專利的發(fā)明創(chuàng)造，與他人已經(jīng)在先提出專利申請并記載在申請日以后公布的專利申請文件中的發(fā)明創(chuàng)造相同，那么，在后提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造即喪失新穎性，不能被授予專利權(quán)。學(xué)理上將在后提出的專利申請稱為“抵觸申請”。“抵觸申請”出現(xiàn)的主要原因是在先的專利申請未被公布，還沒有為公眾所知。但為了避免重復(fù)授權(quán)，只能二者取其一，將專利權(quán)授予在先申請人，于是規(guī)定“在后提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造喪失新穎性”。

(二)創(chuàng)造性

1.創(chuàng)造性的含義

“創(chuàng)造性”是授予發(fā)明和實用新型專利的又一重要條件。我國專利法幾經(jīng)修改，對創(chuàng)造性的規(guī)定并沒有變化。所謂創(chuàng)造性是指申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c現(xiàn)有技術(shù)相比必須具有進(jìn)步性，一項發(fā)明或者實用新型如果只具有新穎性，但與現(xiàn)有技術(shù)相比改進(jìn)很小，沒有一定程度的創(chuàng)造性，不能被授予專利權(quán)。《專利法》第22條第3款規(guī)定:“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。”顯然，我國專利法對發(fā)明與實用新型的創(chuàng)造性要求有所不同。

例如，某申請人研究出一種“自動加溫保溫瓶”，使保溫瓶可以自動將瓶內(nèi)的水維持在一定的溫度范圍之內(nèi)，為使用者提供方便。根據(jù)申請人的申請，國家專利局于1987年3月12日授予申請人實用新型專利權(quán)。1987年6月25日某單位向?qū)＠謴?fù)審委員會提出宣告該專利權(quán)無效的請求，其理由是該專利與JP59—85616等5份日本專利文獻(xiàn)相比不具備創(chuàng)造性。專利局復(fù)審委員會接到該請求后，將副本送達(dá)專利權(quán)人，要求其在規(guī)定期限內(nèi)做出答復(fù)。最后，專利局復(fù)審委員會依法確認(rèn)“自動加溫保溫瓶”不具有創(chuàng)造性，宣告專利權(quán)無效。理由是:將“自動加溫保溫瓶”與相關(guān)文獻(xiàn)對比，不同之處只是采用酒精作為恒溫器的感溫介質(zhì)，采取陶瓷制作瓶膽。而酒精是一種常用介質(zhì)，陶瓷膽的盛水容器早已面世，專利權(quán)人只是將原來普通的玻璃保溫瓶抽真空使用的一種簡單材料替換，沒有產(chǎn)生突破性的技術(shù)效果，也就沒有實質(zhì)性的特點和進(jìn)步，不具備創(chuàng)造性。

2.創(chuàng)造性的技術(shù)要求

(1)對發(fā)明的創(chuàng)造性要求。專利法對發(fā)明的創(chuàng)造性要求是“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”。一般認(rèn)為，“突出的實質(zhì)性特點”是指發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是非顯而易見的。顯著的進(jìn)步是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有長足的進(jìn)步。實踐中，通常認(rèn)為具有以下特點的發(fā)明即具有創(chuàng)造性:第一，開拓性發(fā)明。即在國內(nèi)外科技史上前所未有，其出現(xiàn)導(dǎo)致了一個新技術(shù)領(lǐng)域的誕生。這類發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點十分突出，技術(shù)上的進(jìn)步也十分明顯。第二，普通技術(shù)人員意想不到的發(fā)明。這類發(fā)明同申請日前已有的技術(shù)相比，出現(xiàn)了“質(zhì)”或“量”的變化，是所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員事先無法預(yù)測或推想的。第三，發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能成功的技術(shù)難題。第四，發(fā)明克服了技術(shù)偏見，或者糾正了人們對自然科學(xué)規(guī)律的錯誤認(rèn)識，改變了人們的看法。

(2)對實用新型的創(chuàng)造性要求。專利法要求實用新型有“實質(zhì)性特點和進(jìn)步”，低于發(fā)明的“突出和顯著”。“實質(zhì)性特點”指實用新型所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，僅靠邏輯思維或一般試驗不能得出該技術(shù)方案的內(nèi)容;技術(shù)“進(jìn)步”則是指該技術(shù)方案克服了現(xiàn)有技術(shù)的某些不足，或者表現(xiàn)了技術(shù)發(fā)展的某些進(jìn)展。簡言之，實用新型創(chuàng)造性所要求的“實質(zhì)性特點與進(jìn)步”，只要求實用新型與現(xiàn)有技術(shù)相比，有所區(qū)別并有所進(jìn)步就可以了。

3.創(chuàng)造性的判斷

(1)時間標(biāo)準(zhǔn)。判斷創(chuàng)造性的時間標(biāo)準(zhǔn)是“申請日”，即判斷發(fā)明或者實用新型是否具有創(chuàng)造性時，應(yīng)將其與現(xiàn)有技術(shù)比較，但不包括與申請或?qū)彶闀r已有技術(shù)進(jìn)行比較，否則就擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍。同時，這里的申請日是法律上的申請日，如果申請人要求優(yōu)先權(quán)，則指優(yōu)先權(quán)日。

(2)人員標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅憩F(xiàn)的是技術(shù)方案，一般的普通人缺乏一定的技術(shù)基礎(chǔ)，無從判斷其創(chuàng)造性;而相應(yīng)領(lǐng)域的專家對創(chuàng)造性的要求又可能高于法律上的要求。因此，比較合理的做法是“以發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員作為判斷創(chuàng)造性的人員標(biāo)準(zhǔn)”。即專利審查員不應(yīng)從自己的水平出發(fā)，而應(yīng)從一個既非專家又非一般公眾的特定角度(或者稱“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的擬制角色)，審查發(fā)明或者實用新型的創(chuàng)造性。

4.創(chuàng)造性與新穎性的比較

首先，從邏輯順序上講，一般應(yīng)先判斷是否具有新穎性，即判斷是否存在一份單獨的現(xiàn)有技術(shù)公開了該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷恼麄€技術(shù)方案，如果答案為否，那么該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途途哂行路f性，然后再進(jìn)一步判斷是否具有創(chuàng)造性。一般來說，一項不具備新穎性的發(fā)明或者實用新型，不可能具備創(chuàng)造性。

其次，在判斷發(fā)明或者實用新型是否具有創(chuàng)造性時，允許把相關(guān)的幾份對比文件組合在一起進(jìn)行對比判斷，不受單獨對比的限制。而在判斷新穎性時，只能將每一篇對比文獻(xiàn)單獨與發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖啾龋灰獙Ρ任墨I(xiàn)不具備發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷娜刻攸c，發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅憔哂行路f性。

再次，“申請日”是判斷新穎性和創(chuàng)造性的時間標(biāo)準(zhǔn)。但一項發(fā)明或者實用新型即使具備了新穎性，也不一定就有創(chuàng)造性。因為，判斷創(chuàng)造性側(cè)重的是技術(shù)特征，而且不受單獨對比的限制，比判斷新穎性所確定的已有技術(shù)范圍要寬一些。

最后，判斷新穎性較為客觀，而判斷創(chuàng)造性則有一定的主觀性。因為一項發(fā)明或者實用新型是否具有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”或“實質(zhì)性特點和進(jìn)步”，不同水平的人會做出不同判斷。正因為如此，為了使對創(chuàng)造性的判斷盡可能有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地避免主觀性帶來的弊端，于是建立了一個“參照系”，即所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的水平。

5.創(chuàng)造性與獨創(chuàng)性的比較

專利法中的創(chuàng)造性要求該發(fā)明有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”或該實用新型有“實質(zhì)性特點和進(jìn)步”，亦即創(chuàng)造性最基本的要求是發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c現(xiàn)有技術(shù)相比具有“不同性和進(jìn)步性”，否則，該發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒豢赡鼙皇谟鑼＠麢?quán)。

著作權(quán)法對作品要求的獨創(chuàng)性，不要求與現(xiàn)有作品具有不同性，只要是獨立創(chuàng)作完成的作品，就依法受著作權(quán)法的保護(hù)。或者說，一部具有獨創(chuàng)性的作品，即使與他人作品的內(nèi)容或形式“相同”，也不影響該作品依法取得著作權(quán)。

(三)實用性

1.實用性的含義申請專利的發(fā)明或者實用新型必須能在產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用，具有實用性，否則就失去了建立專利制度的意義。自從專利制度誕生以來，各國不同時期的專利法均不同程度地要求受專利法保護(hù)的對象必須能夠在工業(yè)上制造或者使用。如法國1968年《專利法》第6條規(guī)定，發(fā)明必須具有實用性;第11條規(guī)定，“只有發(fā)明對象能在某一工業(yè)領(lǐng)域(包括農(nóng)業(yè)領(lǐng)域)制造或者使用時，該發(fā)明才能被認(rèn)為具有工業(yè)實用性”。英國1977年《專利法》第4條也有類似規(guī)定。我國《專利法》第22條第1款和第4款規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型應(yīng)當(dāng)具備實用性;實用性是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

2.實用性的要求

一般來說，對發(fā)明、實用新型的實用性要求包括以下幾個方面:

(1)具有可實施性。實用性就是應(yīng)用性，而可實施性則是應(yīng)用性的基本要求。一項發(fā)明或者實用新型是否具有可實施性，關(guān)鍵在于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能否通過慣常的試驗實現(xiàn)專利申請的內(nèi)容，并達(dá)到專利申請說明書中所說的目的和基本效果，即該發(fā)明或者實用新型是否具有產(chǎn)業(yè)上制造或使用的可能性。如果一項發(fā)明或者實用新型只是提出了某項任務(wù)或設(shè)想，但缺少實施該發(fā)明或者實用新型的具體技術(shù)手段，就只能是一種不切實際的空想，不具有可實施性。

(2)具有重復(fù)再現(xiàn)性。重復(fù)再現(xiàn)性指發(fā)明或者實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)申請文件公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠不依賴任何隨機因素，重復(fù)實施專利申請的技術(shù)內(nèi)容，并且得到相同的實施結(jié)果。如果一項發(fā)明或者實用新型的應(yīng)用必須依賴某一獨特的自然條件，或者是依發(fā)明或?qū)嵱眯滦腿吮旧淼募寄埽悴痪哂兄貜?fù)再現(xiàn)性，不能在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，因而不具有實用性。

(3)具有效益性。效益性是指發(fā)明或者實用新型技術(shù)實施后，能夠產(chǎn)生良好的經(jīng)濟(jì)效益、技術(shù)效益和社會效益，如提高設(shè)備性能、降低生產(chǎn)成本、保護(hù)環(huán)境或節(jié)約能源等。那些明顯無效益、脫離社會需求、嚴(yán)重污染環(huán)境或浪費能源、損害人體健康的發(fā)明創(chuàng)造，對社會不能產(chǎn)生積極效果，沒有社會實用性，不能被授予專利。

一般認(rèn)為，發(fā)明或者實用新型如果有下列情形之一的，不具有實用性:一是未完成的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀Ｈ绻暾埲酥皇怯幸粋€構(gòu)思，或者只是提出了發(fā)明創(chuàng)造的任務(wù)，而沒有說明技術(shù)方案的實施，或者只說明了部分技術(shù)特征，那么該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯儆谖赐瓿傻陌l(fā)明創(chuàng)造，不具備可實施性，進(jìn)而不具備實用性。二是利用獨特的自然條件完成的技術(shù)解決方案。例如，針對特定河段的橋梁設(shè)計方案，不會適合任何河段，無法將之重復(fù)再現(xiàn)，不具有實用性。三是違背自然規(guī)律的技術(shù)方案。違背自然規(guī)律的發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒豢赡軐嵤缬绖訖C違背了能量守衡定律，必然不具備實用性。四是無積極效果的技術(shù)方案。在判斷實用性時，不能簡單地看是否可以制造或使用，還要看該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷闹圃旎蚴褂檬欠駮o社會帶來積極影響。如果某一發(fā)明或者實用新型的實施會污染環(huán)境、損害人體健康，那么其帶給社會的是消極影響而不是積極效果，不具有實用性。

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