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商標法應該運用各種“武器”和方法

那么，應當如何有效解決這些法律適用難題？

首先，要多角度、全方位地運用好現(xiàn)有法律適用資源。誠如卡多佐所說：“法律自有一針見血的直覺，緊張、靈光閃現(xiàn)的一刻。我們將原則、先例、類推、有時甚至是想象都收羅起來，適時地運用它們，以產(chǎn)生圓滿達致法律目標的活力。我們的權(quán)杖一旦觸及神通，決不會一無所獲。因此，無論經(jīng)過多少深思熟慮、如何費盡心思，從某方面來說，最后的結(jié)果總是屬于幸運的發(fā)現(xiàn)。”①“法律工作者們會驚奇地發(fā)現(xiàn)：法律武器庫中十八般兵器，樣樣俱全。即使他身入困境，只要慧眼獨具，就可運用諸多原則、判例和類推來達到正義的目的。”②法律適用的資源是豐富的，既有法條靈活彈性的廣闊適用余地，又有法條之外的背景和基礎(chǔ)資源。真可謂，“法律大廈中的材料具有如此多種的能力，可以根據(jù)正義的不同形式進行組合和重組。理由不難發(fā)現(xiàn)。”③這些法律資源在法律適用中均發(fā)揮重要作用。即便有時僅僅從法條本身來看，法條似乎對于一些問題的解決已山窮水盡和無能為力，但與其他資源結(jié)合起來，往往會柳暗花明和別有洞天，開辟出另一片法律適用的余地。恰當?shù)剡\用我們的法律原則和規(guī)則，運用我們的法律經(jīng)驗和方法，我們總能夠恰如其分地破解法律適用難題。

其次，思想不能僵化，方法要有靈活性。只要我們把握好價值取向，把握好法律精神，運用好法律概念，不固守已經(jīng)形成的法律標準，不凝固僵化地固守法律概念的含義，不墨守成規(guī)，堅持在實踐中發(fā)展、完善和豐富法律標準與法律概念，就能夠把法律用足用活。“概念只要適得其所，就是有用的，實際也是必需的。”④“法律概念應從屬于正義與便利。”⑤甚至，實踐上的便利比理論上的周密思慮更利于有力地解決問題。在商標法適用實踐中，確實存在機械僵化、抱殘守缺等現(xiàn)象。如卡多佐所說：“很多不公都源自概念上的專制。當人們將概念視為真實的存在，魯莽地運用它們而無視邏輯對結(jié)果的限制時，它們與其說是人們的工具，毋寧是專橫的主人”⑥例如，2013年商標法第32條規(guī)定的“在先權(quán)利”，實踐中有人將其作狹隘的理解，如理解為包括商號權(quán)、版權(quán)等少數(shù)幾種權(quán)利，不包括在先注冊商標權(quán)，更不包括法律沒有特別規(guī)定的合法權(quán)益。實踐中諸如虛擬人物等之類的類似商品化權(quán)的那些權(quán)益，要么以無法律依據(jù)為由不予保護，要么給予一定程度的保護而又不敢名正言順地援引該規(guī)定予以保護。對此類權(quán)益不予保護明顯不公，躲躲閃閃地保護帶來的又是“忽冷忽熱、變化無常的行為”“遮遮掩掩的承認招徠的是忽冷忽熱、變化無常的行為”。①。據(jù)說，這種狹窄的理解是習慣上形成的觀念。但是，該條關(guān)于“在先權(quán)利”的規(guī)定畢竟是一種概括性規(guī)定，可以包括不特定范圍的合法權(quán)益，沒有必要限定其特定種類。為此，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條規(guī)定：“要正確理解和適用商標法第31條②關(guān)于‘申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利’的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標法的特別規(guī)定予以保護；商標法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應予保護的合法權(quán)益的，應當根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護。”這種在概念上的突破性理解，可以大大拓寬其適用視野。

在這種情況下，我們必須對不適當?shù)母拍罴捌浣缍ㄟM行適當?shù)耐黄疲惹械纳钚枨笠膊荒苋萑涛覀儽埵厝焙湍爻梢?guī)。“當某個概念將我們帶得太遠，或者超出了我們的接受能力，看哪，能為我們所用的其他概念正在門口守候呢。‘在規(guī)則的發(fā)展中，經(jīng)常使用的吸收-排除過程，不可能止于對規(guī)則的第一次闡述，回來的判決中的表述將服從于那些無法預見的事實，這是我們法律體系的一個特殊優(yōu)點。’”③借用卡多佐的下面一段話，也有利于幫助我們理解：“取代這一古老規(guī)則沒有侵犯任何值得保護的利益，卻會使法律的發(fā)展跟上時代的發(fā)展。這種取代甚至不會引起我們的驚奇，因為早先的判例顯示了該規(guī)則的荒誕，并用謹慎的言辭預言，不久以后，它將作為值得尊敬卻已成昨日黃花的教條被體面地埋葬。”①我們對于特定法律概念和法律標準的闡釋經(jīng)常不是一步到位的，而是不斷調(diào)整和發(fā)展變化的。變化的指揮棒是實踐的需要，而不是法律適用者的任性。

當然，由于司法是一種將法律付諸實施的活動，司法本來就是在法律約束之下行動的，人們更多地將司法想象為有明確清晰的概念、規(guī)則和前提，因而法律適用是否僵化、是否機械等不好確定界限，不好判斷和把握。正如卡多佐所說：“人們渴望獲得機械的、形式的檢驗，我從未低估這種情感。在法律的某些領(lǐng)域，這些檢驗是有用的，也是可行的。抉擇的痛苦在于很難將這些領(lǐng)域與其他領(lǐng)域區(qū)別開來。我們必須忍受這種痛苦，方法的單一可能令我們撞到暗礁。變動，幾乎每時每刻都在發(fā)生，它是法律必須承受的禍因。我們只有理解了法律如何發(fā)展，才有希望去把握它。”②我們確實很難劃分出確切的區(qū)分標準，但一般地說，只要法律適用的結(jié)果導致明顯不公平、與實際不符合或者很荒謬，就要考慮這種適用有問題，需要改弦更張，放棄或者改變原有的概念或者標準，賦予原來的概念或者法律標準新的含義，甚至創(chuàng)設新的概念和標準。

再次，要保持適當?shù)呐c時俱進。商標法具有穩(wěn)定性，不能隨時進行修改，更不會頻繁地進行頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳式的修改。但是，這種形式上的穩(wěn)定性并不意味著商標法的規(guī)范都是一潭死水，概念都是僵化的，標準都是凝固的，而事實上始終都在發(fā)生具體的實質(zhì)的變化，如具體適用中賦予法律概念和法律規(guī)則新的含義，根據(jù)現(xiàn)實生活的新需求不斷地調(diào)適法律的適用方向和標準。這就是法律適用中的與時俱進。誠如卡多佐所說：“影響可能來自新的事實，也可能因為對政策和正義的評價發(fā)生了變化，即同一事情有了另一種說法，因為對該事的現(xiàn)行看法至多只是一個事實，與其他任何事實都沒什么兩樣。哪些東西受了規(guī)范或者規(guī)范以后該如何，通常由當時的智慧來決定才好。”“起源從屬于目標，規(guī)則的和諧從屬于生活的和諧。”①亦如迪克遜教授所說：“我們需要的不是專斷的自有裁量權(quán)，而是制造例外的規(guī)則———打破規(guī)則的規(guī)則，這樣的規(guī)則在法律中當然比比皆是。”②在商標法適用的與時俱進中，我們確實不能無視起源，但更看重現(xiàn)實目標；我們看著法律適用的邏輯，但更看重法律適用是否符合實際，是否能夠接受住實際的檢驗；我們看重使法律適用保持穩(wěn)定性的規(guī)則，但一旦規(guī)則存在問題，我們就必須制造例外，以例外來補充和完善規(guī)則。

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