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商標(biāo)法具體制度和規(guī)則的把握首先要處理好立法政策和司法政策的關(guān)系。對(duì)于商標(biāo)法已有明確規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和界限，法院只能遵守，不能逾越或者置之不顧；對(duì)于法律規(guī)定含糊不清的地方，以及需要填補(bǔ)的法律空白，要立足實(shí)際，按照立法政策進(jìn)行解釋、裁量、適用和解決，且通常都是一種創(chuàng)造性的適用，但任何法律適用都不能抵觸立法政策。

無論是解釋法律還是作出裁判，都要把握好尺度，既不能無視法律明定的界限而天馬行空、任意揮灑，又不能泥“法”不化、機(jī)械用法，還不能以想當(dāng)然賦予法律的含義輕率地指手畫腳和說三道四。這些極端都是要避免的?！澳悴荒転榱朔奖慊蛐в玫南夘^小利而丟棄歷史或邏輯所建立的標(biāo)準(zhǔn)；這樣做法所失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所得。你不應(yīng)為了贏得對(duì)稱和秩序些許的尊奉而羞辱公平和正義所建立的標(biāo)準(zhǔn)；這樣做法的得與失是不對(duì)稱的?！薄霸跇O端之間存在著一個(gè)可以良性調(diào)整的不確定空間，它們隨著兩頭輻射出的引力而在程度上晃動(dòng)著。當(dāng)新問題出現(xiàn)后，公平、正義將引導(dǎo)人們?nèi)ソ鉀Q，在解決中又會(huì)出現(xiàn)，當(dāng)他們被檢視時(shí)，與對(duì)稱和秩序是一致的，甚至是此前不為人知的一種對(duì)稱和秩序的起點(diǎn)。邏輯和歷史，通過過去記載的智慧所提供的無數(shù)類比，輪流為實(shí)現(xiàn)公平和正義注入新的權(quán)宜之計(jì)?！薄罢窃谖覀兪艿绞`時(shí)蘊(yùn)含著解放。節(jié)奏或韻律的約束、非常時(shí)期或平衡的要求，有時(shí)解除了它們對(duì)思想的限制，思想處于監(jiān)禁中的放風(fēng)狀態(tài)。”立法政策與司法政策就存在頗為類似的張力。立法為司法框定了范圍，同時(shí)又為司法留下了“可以良性調(diào)整的不確定空間”，司法“在受到束縛時(shí)蘊(yùn)含著解放”。①司法需要善用不確定性空間，淋漓盡致地把司法政策運(yùn)用好和發(fā)揮好。

例如，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，2013年商標(biāo)法第13條第2款、第15條、第32條和第45條等構(gòu)成了一個(gè)體系，從多個(gè)側(cè)面規(guī)定了未注冊(cè)商標(biāo)的不同保護(hù)情形，確定了未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度、范圍、條件和標(biāo)準(zhǔn)。確定未注冊(cè)商標(biāo)的具體保護(hù)時(shí)，必須對(duì)于上述條文作體系化的理解和整體把握，使其相互參照和印證，而不能各說各話和相互抵牾。換言之，此時(shí)對(duì)于相互關(guān)聯(lián)的規(guī)定進(jìn)行體系解釋具有突出的和不可或缺的意義。如，雖然2013年商標(biāo)法第15條和第32條對(duì)于所保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)未設(shè)定商品范圍的限制，但其第13條第3款對(duì)于馳名的未注冊(cè)商標(biāo)僅限于在相同類似商品上的禁止搶注，對(duì)于不馳名的未注冊(cè)商標(biāo)在禁止搶注的保護(hù)程度上顯然不能高于馳名商標(biāo)，否則就會(huì)在立法政策上不協(xié)調(diào)。因此，第15條和第32條涉及的未注冊(cè)商標(biāo)的禁止搶注保護(hù)也只能解釋為限制在相同類似商品上。有種觀點(diǎn)曾主張，即使在不相同和不類似商品上搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)，倘若搶注人具有惡意，也可以不受相同類似商品的限制，給予跨商品類別的保護(hù)；即使已經(jīng)注冊(cè)，也可以按照2013年商標(biāo)法第44條第1款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”的規(guī)定予以宣告無效。在商標(biāo)法只是在相同類似商品上禁止搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)的立法政策非常明晰的情況下，再以2013年商標(biāo)法第44條第1款作額外突破，顯然會(huì)超越了司法（乃至行政執(zhí)法）的權(quán)限范圍，增加執(zhí)法的任意性，抵觸立法政策。何況，商標(biāo)法對(duì)于除馳名商標(biāo)以外的注冊(cè)商標(biāo)，也僅僅是在相同類似商品的范圍內(nèi)給予保護(hù)，未注冊(cè)商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)享受強(qiáng)度更大的保護(hù)。

在法律界限或者立法政策框架之內(nèi)，如何具體界定法律規(guī)定的內(nèi)容、具體把握法律條件或者標(biāo)準(zhǔn)，則屬于司法或者司法政策的范圍。如近似商標(biāo)或者類似商品的具體認(rèn)定究竟把握什么樣的標(biāo)準(zhǔn)、條件和范圍；第15條規(guī)定的代理人和代表人的范圍如何界定；第32條規(guī)定中“他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”的具體標(biāo)準(zhǔn)的把握，諸如此類的屬于法律界限之內(nèi)的問題，司法都可以根據(jù)相關(guān)因素和具體情況進(jìn)行裁量，其中的司法政策空間還是很大的。

例如，某國內(nèi)企業(yè)與某國外知名企業(yè)系同行業(yè)企業(yè)，其在業(yè)務(wù)磋商中知悉該外國企業(yè)的商號(hào)（企業(yè)名稱），后該國內(nèi)企業(yè)將該國外企業(yè)的商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)。該外國企業(yè)除與該國內(nèi)企業(yè)在國內(nèi)進(jìn)行過業(yè)務(wù)磋商外，并未以其他方式（如銷售商品、廣告等）進(jìn)入中國市場(chǎng)。此時(shí)該外國企業(yè)可否要求撤銷該注冊(cè)商標(biāo)（爭(zhēng)議商標(biāo)）？如果能夠撤銷，依據(jù)商標(biāo)法哪一條規(guī)定？該爭(zhēng)議涉及外國企業(yè)商號(hào)的保護(hù)問題。商標(biāo)法對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)與在先商號(hào)（企業(yè)名稱、字號(hào)）的權(quán)利沖突未作專門規(guī)定，但在在先商號(hào)構(gòu)成在先權(quán)利時(shí)，則可以根據(jù)2013年商標(biāo)法第32條關(guān)于“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，但用該規(guī)定衡量在先商號(hào)的保護(hù)時(shí)，其保護(hù)的條件和范圍并不清晰?？梢哉f，對(duì)于在先商號(hào)是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)，這屬于立法政策問題，而在確定應(yīng)予保護(hù)之后，特別是在法律對(duì)于如何保護(hù)未作具體規(guī)定的情況下，究竟確定什么樣的保護(hù)條件和范圍，則屬于司法政策的范圍，允許司法進(jìn)行公平合理的政策裁量。與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，商號(hào)權(quán)具有地域性，即只有在中國境內(nèi)注冊(cè)或者使用的商號(hào)才能夠給予法律保護(hù)。倘若國家愿意給予外國商號(hào)強(qiáng)度更大的保護(hù)，即使未在中國注冊(cè)和使用的商號(hào)也給予其保護(hù)，這屬于立法政策問題，需要立法作出特別規(guī)定，而在立法并未作出如此特別保護(hù)規(guī)定的情況下，在司法中當(dāng)然適用一般的保護(hù)要求，將在中國境內(nèi)的使用作為最起碼的保護(hù)條件。至于是否要求外國商號(hào)在中國境內(nèi)具有一定的影響等，則屬于司法裁量的范圍。就目前的情況而言，基于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化、資訊高度發(fā)達(dá)以及國內(nèi)外同行業(yè)相互知悉字號(hào)的便利等情況，國外知名商號(hào)往往為國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)所知悉，而在國外企業(yè)尚未以其他方式進(jìn)入中國市場(chǎng)的情況下，只要其在與中國企業(yè)進(jìn)行商業(yè)接觸中使用商號(hào)即有被搶注的危險(xiǎn)，倘若中國對(duì)其搶注行為不予制止，則顯然不利于形成良好的貿(mào)易投資環(huán)境和維護(hù)我國良好的對(duì)外開放形象，不能很好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的現(xiàn)實(shí)需求。因此，此時(shí)可以考慮將國內(nèi)外企業(yè)之間的磋商等業(yè)務(wù)往來中的商號(hào)使用視為該商號(hào)的商業(yè)使用，并結(jié)合其在國外的知名度及其可能為國內(nèi)同行業(yè)所了解的因素，按照2013年商標(biāo)法第32條規(guī)定的“在先權(quán)利”給予禁止他人搶注的保護(hù)。這種在司法中對(duì)于商號(hào)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的具體把握，就屬于司法政策考量的范圍。

同樣，在國外具有較高知名度的商標(biāo)，倘若為國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)或者相關(guān)公眾所知悉，可以認(rèn)定為在中國境內(nèi)具有一定影響。倘若該外國企業(yè)在中國與國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)交往中使用該商標(biāo)，可以視為在中國境內(nèi)使用。倘若國內(nèi)企業(yè)予以搶先注冊(cè)，可以認(rèn)定屬于商標(biāo)法第32條后段規(guī)定的搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)。

商標(biāo)權(quán)不同于專利權(quán)，其相互之間的保護(hù)政策是不同的。就商標(biāo)（乃至商號(hào)等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)）而言，其價(jià)值源于其所用于的商品的質(zhì)量、聲譽(yù)等，應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)權(quán)人誠信經(jīng)營(yíng)的成果和產(chǎn)物，而不應(yīng)當(dāng)允許通過不正當(dāng)搶注等攫取他人商業(yè)成果或者商業(yè)信譽(yù)。有效遏制以不正當(dāng)搶注等方式攫取他人商業(yè)成果的行為，不僅不會(huì)妨礙我國經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新和發(fā)展，而且必將有效地促進(jìn)我國品牌經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和培育誠實(shí)守信的經(jīng)營(yíng)風(fēng)尚。為此，在既定的商標(biāo)法律框架下，我們應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢(shì)地適當(dāng)加大具有知名度的商標(biāo)的保護(hù)力度，這應(yīng)該是一項(xiàng)重要的司法政策。就國外知名商標(biāo)保護(hù)而言，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)全球化背景之下，我們雖然仍應(yīng)堅(jiān)持《巴黎公約》所規(guī)定的地域性原則，但不宜嚴(yán)苛地、機(jī)械地理解和適用，特別是通過靈活運(yùn)用和適當(dāng)降低商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)和門檻，盡量防止搶注國外知名商標(biāo)的行為，不鼓勵(lì)傍國外名牌而在商業(yè)標(biāo)志上誤導(dǎo)國內(nèi)相關(guān)公眾、攫取國外企業(yè)商業(yè)成果的做法。就國內(nèi)商業(yè)標(biāo)識(shí)而言，同樣要加大具有知名度和市場(chǎng)生命力的商業(yè)品牌的保護(hù)力度，同樣通過靈活運(yùn)用和適當(dāng)降低商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)和門檻，遏制不具有真正商業(yè)使用用途而為待價(jià)而沽等目的注冊(cè)商標(biāo)、搶注他人知名商標(biāo)（或者字號(hào)等）等行為，盡量不給予打商標(biāo)法擦邊球的法律余地和空間。

此外，2013年商標(biāo)法第44條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。”第45條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。”①其中，“欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段”是第44條第1款無效事由的概括性或者兜底性規(guī)定，且此前列舉的第10條、第11條、第12條規(guī)定的事由均屬于商標(biāo)禁注的絕對(duì)性事由，與此相關(guān)的兜底性撤銷事由當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是相類似的絕對(duì)事由；第45條第1款雖無以“其他” 之類的詞語標(biāo)注的兜底性撤銷事由，但該款列舉的第13條、第15條、第16條、第30條、第31條、第32條規(guī)定的事由均屬于侵犯在先權(quán)利的相對(duì)事由，而第32條前段規(guī)定的“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，顯然是保護(hù)在先權(quán)利的禁注相對(duì)事由的概括性規(guī)定，即第45條第1款已將相對(duì)事由的概括性規(guī)定“潛伏”或者“內(nèi)置”于第32條的規(guī)定之中了。在各自均有概括性撤銷事由的這種規(guī)定的情況下，當(dāng)然窮盡了所有的撤銷事由。而且，這種規(guī)定還具有深層的理念和政策意蘊(yùn)，如絕對(duì)事由涉及商標(biāo)是否具有固有的可注冊(cè)性以及公共政策、公共利益和公共秩序的維護(hù)，任何人均可以請(qǐng)求撤銷，且不應(yīng)受時(shí)限的限制，而相對(duì)事由涉及在先權(quán)利的保護(hù)，當(dāng)然由利害關(guān)系人主張權(quán)利，且為實(shí)現(xiàn)維護(hù)商標(biāo)秩序與保護(hù)在先權(quán)利的平衡，法律設(shè)定了撤銷權(quán)行使期限的限制。盡管如此，兩類兜底條款在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)仍具有相應(yīng)的靈活性和彈性空間，即兩個(gè)兜底條款分別適用于各自的撤銷領(lǐng)域，這是立法設(shè)定的，是立法政策的范疇；其在各自領(lǐng)域的靈活彈性地適用，則屬于司法政策的范圍。

司法解釋或者司法中的其他解釋，是實(shí)現(xiàn)立法政策的重要途徑。法院通過對(duì)法律進(jìn)行恰如其分的解釋，貫徹立法意圖和實(shí)現(xiàn)立法政策。實(shí)際上，在法律對(duì)其具體規(guī)定未作更為詳細(xì)的闡釋時(shí)，法院在適用法律時(shí)或者為適用法律的需要，通常都可以作出必要的解釋。實(shí)踐中確有混淆立法政策與司法政策的界限，簡(jiǎn)單地把屬于司法政策或者司法解釋的事項(xiàng)當(dāng)作立法政策的范圍。例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條對(duì)于原商標(biāo)法第13條第2款（新商標(biāo)法第13條第3款）規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”的解釋，有限地引入淡化標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為超出了司法解釋的范圍，應(yīng)當(dāng)通過立法解決該問題。其實(shí)，在2013年商標(biāo)法第13條對(duì)于“誤導(dǎo)”和“損害”未作進(jìn)一步明確的情況下，法院根據(jù)有關(guān)措辭的文義、上下文關(guān)系以及此類損害的客觀實(shí)際等進(jìn)行的解釋，完全符合解釋規(guī)則，完全是履行解釋職責(zé)，而并沒有超越解釋權(quán)。似這般澄清法律含義式的解釋，均屬司法中解釋法律的常態(tài)。在立法沉默時(shí)，司法根據(jù)需要進(jìn)行解釋是當(dāng)然的，那是司法的應(yīng)有之義，是司法裁量的空間。

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商標(biāo)法良性調(diào)整不確定空間