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商標(biāo)司法的理論創(chuàng)新

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐對(duì)于審判理論有了更多更高的渴求，審判理論創(chuàng)新對(duì)于審判實(shí)踐具有更大的推動(dòng)作用。審判實(shí)踐既需要對(duì)于既有理論進(jìn)行實(shí)踐檢驗(yàn)和創(chuàng)造性適用，又需要在審判理論上進(jìn)行新的概括和創(chuàng)新。審判實(shí)踐受審判理論的指導(dǎo)，以減少盲目性；審判實(shí)踐又為審判理論提供經(jīng)驗(yàn)素材和對(duì)審判理論進(jìn)行驗(yàn)證，能動(dòng)地引領(lǐng)和推進(jìn)審判理論創(chuàng)新和發(fā)展。審判理論創(chuàng)新是各有關(guān)方面和有關(guān)主體共同努力的結(jié)果，尤其是，各級(jí)法院和廣大法官是審判理論的接受者和踐行者，同樣又是創(chuàng)造者。在商標(biāo)司法領(lǐng)域，理論創(chuàng)新成績斐然，并有力地支撐和推動(dòng)了實(shí)踐發(fā)展。

波斯納法官曾說：“一個(gè)理論內(nèi)所接受的判例就提供了檢驗(yàn)這一理論繼續(xù)適用的范例。但是，這里必須要有一個(gè)理論。一個(gè)人不可能只是從判例到判例，什么也不顧。你不能說：我沒有什么私隱的理論，正當(dāng)程序的理論或任何其他東西的理論，但是，由于有了格力斯沃德案（Griswold），跟著就有了若伊案（Roe）。你必須能夠說清楚，格力斯沃德案判例中有什么決定了若伊案。格力斯沃德判例并沒有告訴你應(yīng)如何寬泛或如何狹窄地理解格力斯沃德案?！雹龠@是說，理論是把判例的理由說清楚的東西，且判例通常都是有理論在背后支撐著。我們的裁判及裁判標(biāo)準(zhǔn)同樣是有理論支撐的。

商標(biāo)司法中法律適用標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新更是俯拾即是。一些新的法律標(biāo)準(zhǔn)的確立和適用，往往都是以進(jìn)行理論創(chuàng)新或者通過克服理論障礙實(shí)現(xiàn)的，理論創(chuàng)新總會(huì)開辟一片法律適用的新空間。這里以一些著名的例子加以說明。

為應(yīng)對(duì)審理商標(biāo)侵權(quán)及授權(quán)確權(quán)案件中的一些復(fù)雜問題，實(shí)踐中進(jìn)行了一系列理論創(chuàng)新，確立了一系列審理標(biāo)準(zhǔn)。例如，為解決因復(fù)雜歷史因素等導(dǎo)致的商標(biāo)共存問題，司法實(shí)踐逐步創(chuàng)設(shè)了區(qū)分商標(biāo)近似與商標(biāo)構(gòu)成要素近似、混淆性近似等理論。為解決已有較大規(guī)模使用的商標(biāo)的去留問題，我們明確了商標(biāo)客觀區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即已有較大規(guī)模的使用、客觀已經(jīng)能夠區(qū)分的商標(biāo)，不宜輕率地予以撤銷①。我們還提出了商標(biāo)不完全區(qū)分或者商標(biāo)區(qū)分缺陷理論，即在商標(biāo)已客觀上善意共存的情況下，我們已不是在一張白紙上畫最新最美的圖畫，而是基于事實(shí)，從事實(shí)和實(shí)際出發(fā)，甚至遷就現(xiàn)實(shí)，允許其共存，在防止市場(chǎng)混淆上不作理想化處理或者追求理想化狀態(tài)，甚至適當(dāng)容忍一些無法避免的混淆。對(duì)于這樣的商標(biāo)，如果作完全涇渭分明的切割，可能使一方當(dāng)事人欣喜若狂，但會(huì)使另一方當(dāng)事人遭受滅頂之災(zāi)；有限度地切割可能使一方或者雙方均不盡滿意，但總體上總比徹底切割公平一些，這是一種相對(duì)的公平（如最高人民法院裁判的鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案、散列通商標(biāo)行政案）。

商標(biāo)權(quán)保護(hù)的總體司法政策是盡量劃清商標(biāo)之間的界限，為創(chuàng)立品牌留足法律空間②，但特殊情況下的商標(biāo)共存又是必不可少的。如何處理盡量劃清界限與共存之間的關(guān)系，避免商標(biāo)去留處理上的任意性或者避免給人產(chǎn)生法院任意處置的印象，需要以有說服力的理論和可操作的法律標(biāo)準(zhǔn)為支撐，妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。尤其是，針對(duì)一些近似商標(biāo)系非主觀惡意原因形成，但其權(quán)利人往往有一心打掉對(duì)方商標(biāo)的你死我活心態(tài)，我們以包容性增長理論，解決善意使用商標(biāo)之間的共存問題，即如果相關(guān)爭議商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性增長。

為合理確定商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍，創(chuàng)設(shè)了商標(biāo)意義上的使用或者商標(biāo)侵權(quán)意義上的近似（最高人民法院裁判的紅河紅商標(biāo)侵權(quán)案、偉哥商標(biāo)侵權(quán)案）。為遏制惡意搶注或者不正當(dāng)搭車模仿行為，將關(guān)聯(lián)商品標(biāo)準(zhǔn)引入類似商品判斷的范疇（如最高人民法院裁定的啄木鳥商標(biāo)行政案）。

妥善處理商標(biāo)近似與商標(biāo)構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準(zhǔn)確把握認(rèn)定商標(biāo)近似的法律尺度。認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)，要根據(jù)案件的具體情況。通常情況下，相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。相關(guān)商標(biāo)構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

對(duì)于企業(yè)名稱與在先注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突糾紛，法院大體上經(jīng)歷了不予受理、有條件受理和全面受理三個(gè)階段。期間是以不同的理論依據(jù)為支撐的。如不予受理階段的理由主要是，經(jīng)合法注冊(cè)的企業(yè)名稱，不經(jīng)行政程序撤銷即不得通過民事訴訟認(rèn)定侵權(quán)。全面受理階段的理論依據(jù)是經(jīng)行政注冊(cè)程序產(chǎn)生的民事權(quán)利仍然是民事權(quán)利，直接認(rèn)定使用行為構(gòu)成侵權(quán)無法理上的障礙，即為追求實(shí)體公平而采取的“揭開企業(yè)名稱注冊(cè)的面紗”。如，“有工商登記等的合法形式，但實(shí)體上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，依法認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應(yīng)當(dāng)因行政處理而中止訴訟?！雹诳梢姡碚撆c認(rèn)識(shí)緊密聯(lián)系，理論認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變和深化，使實(shí)踐發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變。

標(biāo)簽：泰安撫順天水柳州上饒西雙版納西安定州

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