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商標權(quán)總體導向上的強保護與具體情況下的區(qū)別對待

我國經(jīng)濟發(fā)展已有了很好的基礎(chǔ)和發(fā)展前景，目前正在加強品牌建設(shè)和促進自主品牌的形成。而且，我們也處于經(jīng)濟全球化的時代，正在樹立負責任大國形象。在這樣的國內(nèi)需求和國際背景之下，我們必須下大力氣加強商標權(quán)保護，堅決遏制冒牌、惡意搶注、傍名牌等不正當行為。因此，在考慮國內(nèi)外形勢和環(huán)境的基礎(chǔ)上，司法政策確立了已如前述的加強權(quán)利保護、劃清市場界限、留足創(chuàng)立空間、營造發(fā)展環(huán)境的品牌保護基本導向。①加強對于知名度較高的商標的保護、加大遏制惡意搶注他人商標的力度、加大賠償力度等，均體現(xiàn)了整體上的強保護態(tài)度。

但是，商標在具體保護中的情況很復雜，不能進行簡單化處理和“一刀切”，需要區(qū)別情況，有強有弱，強弱適度。例如，堅持商標權(quán)相對性原則，除法律另有規(guī)定外，一般情況下不進行跨商品類別的保護，如對于在先使用并具有一定影響的商標及不構(gòu)成馳名的注冊商標不采取跨類保護；以正當使用制度適當限制商標權(quán)(最高人民法院民事審判第三庭（2008）民三他字第12號答復函（2008年12月20日）指出：“對于一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標使用，只是將其用作反映該類游戲內(nèi)容、特點等的游戲名稱，可以認定為正當使用。”新商標法第59條第1款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”)，如“商標侵權(quán)行為應(yīng)以在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似商標為條件，被訴侵權(quán)人為描述或者說明其產(chǎn)品或者服務(wù)的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用”②；適當承認在先商標權(quán)人的善意抗辯，如，“注冊商標權(quán)人的注冊商標屬于復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標、搶注被代理人或者被代表人的商標或者以不正當手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標，被訴侵權(quán)的在先商標使用人以此為由提出抗辯的，應(yīng)當予以支持”③；適當弱化未實際使用商標的保護，等等。

近年來未實際使用的注冊商標的弱保護問題引起較多的關(guān)注，甚至在目前修改商標法中有人主張引進相應(yīng)的制度。此類商標的弱保護既可以體現(xiàn)為賠償問題上，又可以體現(xiàn)為在界定其排斥權(quán)時的有所限制上，如在涉及未實際使用的商標的商品類似或者商標近似的認定上，可能也要有所限制。特別是，侵犯未實際使用的注冊商標，是否承擔賠償責任，已引起當前司法實踐的較多關(guān)注。不少人主張此時可不予賠償，且已出現(xiàn)不予賠償?shù)呐欣Ｖ饕碛墒牵谧陨虡松形词褂玫那闆r下，可以認定侵權(quán)行為并未給其造成損失。但是，實際情況并非如此簡單。注冊商標未實際使用的情況較為復雜，是否以及如何承擔賠償責任，不好一概而論，需要細分各種情況，既考慮未實際使用的實際，又考慮導向性。

首先，未實際使用對于確定賠償責任是有影響的。商標的生命在于實際使用，未實際使用的商標充其量只是法律為其預(yù)留了使用的空間，而不宜給注冊人通過侵權(quán)救濟獲利的太多刺激，因而，即使判定賠償損失，也不宜簡單地以被告獲利進行賠償。因為，利潤損失的前提是已經(jīng)實際使用，即具有實際的競爭行為，已經(jīng)實際損害其競爭利益或者說擠占原告的市場份額。倘若尚未有實際的競爭行為，也即尚未實際使用注冊商標從事商業(yè)活動，注冊人即無實際的市場份額，不存在對其市場份額的擠占，就不能將被告的利潤視為原告的損失，因為不存在被告的所得即為原告所失的前提和基礎(chǔ)。

其次，可以考慮注冊人的主觀狀況。如果注冊商標的注冊人或者受讓人并無實際使用的意圖，只是將注冊商標作為通過訴訟獲益等投機取巧的工具，可以考慮不予賠償。因為此時注冊人對于注冊商標的持有已屬于違反商標法有關(guān)注冊商標本意的擁有，不予賠償體現(xiàn)了一種不鼓勵此類行為的導向作用。相反，如果注冊人有真實使用的意圖，如有證據(jù)證明正在為實際使用進行了實質(zhì)性的準備，對于這些誠實的注冊人不妨在賠償損失上給予相應(yīng)救濟。

再次，連續(xù)三年不使用的注冊商標，可不予賠償。這種商標雖然尚未被撤銷，但在法律上已屬于“死掉”的商標，在目前通常還不直接在民事訴訟中不予保護的情況下，在損害賠償上卻可以不予支持，以與商標法有關(guān)連續(xù)三年不使用商標應(yīng)當撤銷的規(guī)定相呼應(yīng)。當然，連續(xù)三年不使用的商標的具體認定仍然較為復雜，通常而言，連續(xù)三年不使用且無真實使用意圖的注冊商標，可以作如此處理。當然，2013年商標法第64條第1款對于連續(xù)三年未使用商標，在不能證明有其他損失時不予賠償作出了明示規(guī)定。

鑒此，司法政策指出：“妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關(guān)系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。”①2013年商標法第64條第1款對連續(xù)三年未使用商標不予賠償?shù)那樾巫鞒鲆?guī)定，其他未使用與賠償?shù)年P(guān)系，仍可參照上述司法政策精神辦理。

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