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商標權整體趨向上的擴張保護與適可而止

回顧歷史，商標權保護整體上呈擴張的趨向。主要體現為通過不斷增加混淆的種類擴張商標權利，對于馳名商標的跨商品類別的擴張保護等。商標侵權中混淆概念的變遷，就是反映這種趨勢的極好例證。

商標侵權以禁止仿冒行為為開端，但當時的仿冒乃是冒用商業標識導致的魚目混珠，即商品混淆（confusion ofgoods）。“傳統的消費者混淆案件是，由于商標近似（similaritybetween themarks），消費者將侵權人的產品當成了商標所有人的產品。在這種混淆之下，侵權人通過利用商標所有人的商譽，從商標所有人那里拿走了銷售機會。”不過，這畢竟是一種傳統的混淆形態，“盡管這種混淆是商標法的核心問題，它僅是消費者對于不同商標產生混淆的不同方式之一。”②此后，混淆的概念逐漸擴展，先后出現了來源混淆（con-fusion ofsource）和關聯關系混淆（confusion ofsponsorship orapprival），甚至在近年來出現了售后混淆（postsaleconfusion）和初始關注混淆（initialinter-estconfusion）。“來源混淆”只是要求使人誤認為使用相同或者近似標識的商品來自同一生產者即可，不要求將兩個商品混為一談，也不要求兩個商品具有競爭關系。“關聯關系的混淆”并不要求誤認為兩個商品來源于同一個生產者，只要誤認為兩者的生產者之間存在商標許可、關聯企業等關系即可。“售后混淆”是指購買者對于商品來源并未發生誤認，但購買之后其他人看到該商品之后對于該商品產生了誤認。“初始關注混淆”原則乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一時的，在售出之前就能認清來源。顯然，商業標識權利范圍因混淆概念的擴展而大大拓寬。隨著混淆概念的擴展，強化商業標識權利的色彩越是濃厚，商標權的相對性越弱。特別是，有些國家對于馳名商標的保護采取了純粹的反淡化思路（如美國），拋棄了混淆的要求，使其演化成商標法中的特殊分支，使得商標權越來越具有物權（絕對權）的表征，即幾近授予商標所有人對于相同或者近似標識的支配權，使商標權保護走向了極致。馳名商標的保護更是立足于保護商標所有人在商標上的投入以及由此形成的商譽，其保護基礎也不同于以混淆為根基的商標侵權保護。①可見，混淆概念的演變史，就是拓寬商業標識權利邊界和強化商業標識權利保護的歷史。

我國2013年之前的商標法并未將混淆規定為商標侵權的要件，但《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定將“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”（即混淆）規定為認定商標近似的要素。這說明，我國司法將誤認和關聯關系的混淆納入到“混淆”的范疇，從而使商業標識具有較寬的權利范圍，體現了對商標權進行寬保護的意圖。而且，司法實踐中通過對于彈性較大的混淆概念的適用，使擴展商標標識權利的意圖得以實現。例如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）第15條指出：“人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性；服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性；商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。”這里特別強調了關聯性，為適當擴張保護范圍留下了余地。2013年商標法第57條第（2）項引入混淆要求，在混淆的界定和判斷上可適用上述精神。

商標侵權中的混淆誤認概念還有新的拓展形式，成為保護商標權的新形態。知名度較高的商品冒用知名度較低商品的商標構成的“反向仿冒”（反向混淆），就是拓展商標權保護的另一類型的典型形態。如在藍野酒業公司與上海百事可樂飲料有限公司商標侵權案中，法院即以構成反向混淆而認定構成侵權。

當然，當前我國在認定商標侵權時是否在此之外擴展混淆的范圍，如是否接受售后混淆、初始關注混淆和聯想之類的混淆類型，不是沒有爭議。但目前司法實踐基本傾向于持否定態度。因為，擴張混淆的類型，意味著擴張商標的排斥權范圍，強化商標權保護。這首先是看實踐中是否有此需求。目前我國商標權保護中，這種需求還不強烈，沒必要給予如此強大的保護。如在偉哥商標案中，最高人民法院傾向于不認可售后混淆。該案中，輝瑞產品公司許可輝瑞制藥公司使用涉案立體商標，該商標系指定顏色為藍色的菱形立體商標。被訴侵權的聯環公司生產的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包裝盒正、反面標有“偉哥”和“TM”字樣，“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底；盒內藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”、“江蘇聯環藥業股份有限公司”字樣，藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起。藥片為淺藍色、近似于指南針形狀的菱形，并標有“偉哥”和“TM”字樣。由于被訴產品形狀與主張權利的立體商標近似，本案處理過程中曾討論過是否承認售后混淆問題，但最終沒有接受售后混淆。最高人民法院裁定認為：“本案中，聯環公司生產的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起、包裝盒上‘偉哥’兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費者在購買該藥品時并不能據此識別該藥片的外部形態。由于該藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此，不屬于使用相同或者近似商標的行為。”①當然，一旦進一步加大商標權保護的問題變得很突出，確有擴張混淆概念的需要，再考慮擴張其范圍。尤其是，當前信息網絡的發展等為商標權保護帶來了新問題，是否有必要在網絡環境下的商標權保護中引進初始混淆等標準，值得進一步研究。

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