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注冊商標的強保護與未注冊商標的弱保護

我國商標法主要是保護注冊商標的，偶爾旁及一下未注冊商標的保護，如2013年商標法第13條對于馳名的未注冊商標的保護、第32條對于在先使用并具有一定影響的商標的保護，這些主要是基于阻止他人搶注的角度。未注冊商標的民事保護主要由反不正當競爭法有關知名商品特有名稱、包裝裝潢的規定來承擔。我國有獨特的商標注冊制度，而且在注冊商標與未注冊商標之間采取鼓勵商標注冊和強保護注冊商標的態度。“從發展看，應當引導和鼓勵經營者將其商標申請注冊，以增強自我保護手段，避免發生糾紛或者發生糾紛后也易于處理。”②注冊商標強保護體現在以下幾個方面。首先，商標注冊具有授權屬性，不以此前的實際使用為前提和基礎，而且，商標一旦獲準注冊，就在核定使用的商品上具有專有使用權，并排斥他人在相同類似商品上使用相同近似商標；即使注冊后未實際使用，法律仍然預留這些權利。例如，在屬于注冊商標核定使用范圍的商品上，不能因為注冊商標人尚未實際使用，而因其他人實際使用了，就認可該實際使用，或者反而以該他人的實際使用限制注冊商標權人的權利范圍。注冊商標權人的“臥榻之側”是不允許他人酣眠的。其次，注冊商標的效力范圍及于全國，而不是局部地區，也即不限于其實際使用的地區。這也是法律為注冊商標預留的使用空間。再次，注冊商標的核心權利是恒定的，在注冊時已經確定，不因為注冊之后的轉讓或者受讓而縮小和受限。核心權利的范圍是什么？這就是2013年商標法第56條規定的在核定使用的商品上使用核準商標的專用權。核定商品上的核定商標，顯然包括基本相同的商標，如簡單變換一下字體的商標（由簡體字變為繁體字，或者以其他方式改變一下字體）。在此之外的排斥權范圍可以有伸縮和彈性，即在類似商品上禁止他人使用相同或者類似商標，或者在相同商品上禁止他人使用近似商標，均具有相對性和彈力性，取決于多種彈性因素，如知名度和顯著程度等。

《中華人民共和國反不正當競爭法》對于知名商品特有名稱等的保護，性質上是未注冊商標的保護，相對于商標法對于注冊商標的保護而言具有補充性。實踐中要妥善處理未注冊商標與注冊商標之間的關系，主要是權利沖突的關系。

首先，是否承認善意在先使用商標的抗辯。在商標侵權訴訟中，注冊商標能否對抗在先使用的相同近似商標，也即被訴商標能否以在先使用為由進行不侵權抗辯，實踐中存在不同認識。在法律對此并無明文規定時，加上該問題涉及我國注冊商標如何進行定位，最高人民法院始終持慎重表態態度。2012年底出臺的司法政策根據2001年商標法第13條①、第15條②和第31條的立法精神，開始正式明確在先使用商標人對于在后惡意搶注商標的侵權抗辯，即：“注冊商標權人的注冊商標屬于復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標、搶注被代理人或者被代表人的商標或者以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標，被訴侵權的在先商標使用人以此為由提出抗辯的，應當予以支持。”③無論是根據相關立法精神（借鑒商標授權程序中保護在先未注冊商標的條件和精神），還是根據尋求救濟者須有干凈之手的公平原則，這些在先使用抗辯都不會引起多少爭議。問題在于，注冊商標并非惡意搶注在先使用的相同近似未注冊商標，只是發生了巧合，在在后商標經核準注冊之后，在先未注冊商標是否還可以繼續使用，或者能否對抗在后注冊商標權？對此至少有三種不同看法。一是認為為體現鼓勵商標注冊的立法精神，體現注冊商標強保護及維護注冊商標在國內市場使用上的統一性，防止相關公眾混淆，應當不允許在先使用商標繼續使用和進行侵權抗辯；二是認為既然在先使用是善意的，不允許使用或者不侵權抗辯不公平；三是折中觀點，即允許在原使用范圍內使用和不侵權抗辯。這些觀點各有道理，在法律尚無規定的情況下，該問題尚不突出，情況也比較復雜，表態的時機和條件尚不成熟。該問題最好留給立法去解決，所以最高人民法院未急于表明司法態度。2013年修訂商標法時，我們積極反映該問題，該法第59條第3款對此作出明確規定。當然，在先使用商標必須首先構成商標，如必須具有一定的影響或者構成知名商品特有名稱等，除另有規定外，達不到此種要求的標識不符合未注冊商標的保護條件。

其次，與在先注冊商標相同近似的未注冊商標，不能以構成知名商品特有名稱等為由而與在先注冊商標相沖突和抗衡。注冊商標具有排斥相同類似商品上的相同近似商標的法律能力，在后商標不能因為無視在先注冊商標的存在而進行的在后使用等，反而構成知名商品特有名稱等，亦不能因此產生法律上的權利。例如，明知相同類似商品上有相同近似商標，仍然強行使用，甚至在因與該在先注冊相同近似而被駁回商標注冊申請的情況下，仍一意孤行，繼續使用與在先注冊商標相沖突的商標，即使因使用和宣傳而擴大了相關商標的知名度，也不能產生知名商品特有名稱等權利，否則會沖擊商標注冊基本制度，縱容和助長市場競爭中的弱肉強食。我有在先注冊商標，你本來就不能再注冊了，你能否通過強行實際使用和制造影響去跑馬占地，反而擠占他人的在先注冊商標？答案顯然是不言自明的。至于如果禁止此種已有一定影響的在后商標的使用，是否剝奪了它的貢獻，會不會不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能為而為之，對于不利后果應該早有預見，不應該抱僥幸心理，當然應當承擔由此帶來的法律風險。再次，基于商標權的獨立性和地域性原則，此處使用的在先在后顯然都是在中國境內的使用和注冊先后。

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