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試探索“惡意搶注”判斷突破地域性限制之可能性（上）

來源：中華商標雜志

為了防止“惡意搶注”的行為擾亂市場秩序，我國《商標法》已經對“惡意搶注”的情形規定了相對具體的情形，并將主張“惡意搶注”作為異議、無效程序的適格理由，以保障真實權利人的商標權益。但是，由于商業誠信的缺乏以及商標申請注冊的被濫用和異化，“惡意搶注”等現象大行其道，為國內外有關方面所擔憂。[1]但是商標審查判斷的過程又囿于我國《商標法》對搶注問題的謹慎理解，往往會使得惡意搶注外國商標的行為難以被認定，使得他國實體進駐中國市場時遭遇被搶注的困境，這不僅違背我國《商標法》所提倡的誠信精神，也不是《商標法》設立初衷所希望達到的市場狀態。本文將對此現象予以分析，并試探索搶注惡意判斷突破現狀的可能性，以尋求可能更加適應市場要求的規范和理論。

一、現行《商標法》對“惡意搶注”理解的缺憾

對于“惡意搶注”的行為，現行《商標法》共給出三種搶注情形，分別規定于2019年生效的《中華人民共和國商標法》第十五條和第三十二條，即為：（1）代理人或者代表人未經授權擅自注冊被代理人或者被代表人商標的情形；（第十五條）（2）特定關系人搶注他人在先使用商標的情形；（第十五條）（3）搶注他人已經使用并有一定影響商標的情形。（第三十二條）從立法技術上看，《商標法》將惡意搶注的情形如此細化，一方面出于禁止“惡意搶注”行為之目的，保障商標注冊秩序；一方面又是出于防止 “惡意搶注”的概念被擴大化，避免不存在惡意的近似或相同的商標被貼上惡意的標簽。該規則的確立在很大程度上是受限于當時立法的環境，對在先商標的“使用”提出了較高的要求，尤其對外國的商標多以地域性原則為限，無法適用在事實上搶注外國商標的情形。且試想，在一個國際貿易還只是一個稀有事物的時代，互聯網也并不發達，人們對待事物的理解不可避免地受到地域性的限制。在一個國際交通困難、信息相對閉塞的時代，一個國家的國民對其他國家的了解是十分有限的，如果國外的一方不到來本國，本國的消費者就很難知道對方的存在。上述的第十五條和第三十二條的規則基于地域性原則的理論，就是在當初這樣的條件下誕生，并由現行《商標法》繼承而來。在現行《商標法》體系下，倘若一個國內主體申請的商標和某一國外知名品牌完全一致，國內主體沒有特殊的貿易關系去知曉，而該國外品牌在國內又缺乏足夠的知名度，要說明該國內主體具有搶注的惡意是缺乏法理的支持的。在美國商標法理論中有一個“遙遠”（remoteness）的概念和這種情形非常契合。1990年漢諾威之星案中法院認為運輸商標的能力和聯系消費者的能力是有限的，但今天消費者都在極大的流動性中尋找商品或服務，“遙遠”的確定就很困難。[2]人們的意識通過發達的國際貿易和不斷變革的互聯網技術得以更新，物理層面上的距離已然不再構成一般公眾了解國外的品牌的主要限制。上述場景中認為國內主體難以構成“惡意搶注”，在如今的環境和觀念看來已然不合時宜，因為一個有著常識的普通人，都可以想到諸多便捷有效的方法，規避第十五條和第三十二條所述情形的同時去了解國外的品牌。因此，在“惡意搶注”的問題上，面對日益尖銳的搶注問題，當人獲取信息的方式早已經突破地域的限制，現在也應當是時候突破“惡意搶注”的地域性限制了。下文開始將優先以第三十二條為主要的闡述對象進行分析和論述，再進而將分析的結果衍伸至第十五條的適用。

二、“惡意搶注”的地域性限制

需要在法律上突破一項原則性的限制，必先了解設置該限制的意義，否則以保守著稱的法學學科會將這種改變視為一種草率且危險的行為。

首先，我們知道我國對未在我國注冊、使用或具有知名度的外國商標，是缺乏制止惡意注冊的規定的，往往是以外國商標需要在中國達到馳名的程度為前提條件才給予特殊保護。[3]這一規定是為商標的地域性原則所決定的，但是該規定為一個外國商標主體設立了過高的舉證責任要求或在先使用要求。

支持地域性原則的理由主要是基于“國家主權”和“法域限制”兩個理由。在國家主權層面上理解，一個國家不會當然地認可他國對一項知識產權的授權行為，即一個國家不需要服從于另外一個國家的行政行為，在這種邏輯下，我國也就不會認可在外國注冊或在只外國使用獲得知名度的商標，也不會認可該商標所產生的權利可以對抗我國實體在國內的商標權利。[4]而關于法域限制的問題，雖然說法域在一定程度上是基于國家主權這一邏輯邏輯，但是法域限制這一層面的問題更多地是說法律的效力范圍具有地域性，即在特定法域的法律項下所產生的法律權利，理應是受限于該法域內的。[5]因此，無論從國家間相互認可的相對邏輯上，還是從法律自身具有地域限制的絕對邏輯上，在沒有相關的國際法淵源形成的情況下，商標法中地域性原則的確立也都是合情合理的。更何況，地域性原則的確立，很大程度上也是為了后發展的國家在設立知識產權制度時能夠自主選擇是否保護外國的產權，這似乎使得地域性原則在商標法理論中的合理性地位更為穩固。[6]因而，在以地域性為原則的法律環境下，未在國內注冊，亦未在國內使用的商標，即便在國外通過使用獲得較高的知名度，仍很難對抗國內已授權的商標，也難以阻止國內商標通過初審獲得注冊。

從上述邏輯中不難發現，認定國外知名商標是否搶注時，適用中始終有一個前提，那就是“是否承認國外商標的商標權利”這一問題。當我們在回答這一問題的時候，我們總會盤旋于主張權利的一方是否在中國真實擁有權利的這一點上而難以抽身。因為商標的地域性原則很深地印刻在我國《商標法》法理中，以至于我們在判斷該問題時難以回避這一點，最后也就不難得出“不承認國外商標權利”的隱形結論。因為該商標未在國內注冊未在國內使用，即便在外國獲得極高知名度，在國內承認其商標權利也顯得毫無依據，而“惡意搶注”無法以一個在法域內不被認可的權利作為對象。

因此，在“惡意搶注”的判斷中考慮地域性原則，會得出一個相對遺憾的結論。《商標法》第三十二條后半款“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”中，搶注在中國具有一定影響力的商標構成“惡意搶注”，而搶注國外具有一定影響力的商標無法認定構成“惡意搶注”。至今為止，適用第三十二條時普遍采用的都是這個觀點。在《商標審查及審理標準》中就明確指出“已經使用并有一定影響商標是指在中國已經在先使用并為一定范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標”。《商標審查及審理標準》很直接地將“中國”的地域限制條件作為判斷第三十二條項下“惡意搶注”情形的要件之一。

三、對于“惡意搶注”因地域性限制而采用的變通評審方式

如上所述，第三十二條項下適用地域性原則的一個原因，是我們認為一個知名品牌的所有人首先有一項基于在先使用商品的權利，然后再基于這一項權利去主張他人的行為是不正當的搶注行為，所謂沒有權利則無法主張。而且，這種著重于“惡意”來看待搶注行為的評審技術在商標審查的歷史上早有使用，只是出于法律的限制，在判斷惡意搶注國外具有一定知名度商標的情形下，不會適用上述的《商標法》第三十二條，而會使用《商標法》第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”、《商標法》第四十四條第一款中 “……或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效”等具有兜底性質的法條給予評價。然而，在何種情況下適用各種兜底條款又存在一定的爭議，甚至司法實踐中認為第四十四條第一款會不適用于通過惡意注冊侵犯他人在先權利的情形。[7]如原國家工商行政管理總局商標局曾處理過一件十分典型的案例，該案例是一件異議案件，系爭商標的名稱為“櫻宗正”。異議人是一家來自日本的公司，主張被異議人在酒類商品上所申請的 “櫻宗正”商標系搶注商標（當時系適用2001年《商標法》第三十一條，《商標法》在之后才將該部分“搶注”的規定修改至第三十二條），同時主張“櫻宗正”具有不良影響（即2001年《商標法》第十條第一款第（八）項）。原國家工商行政管理總局商標局認為異議人在先使用的“櫻宗正” 并非在中國大陸地區使用，根據地域性保護原則，難以使用2001年《商標法》第三十一條關于“搶注”的法律對私權利進行救濟，但是考慮到異議人的“櫻宗正”商標在日本注冊并具有一定知名度，且中日為鄰國，往來貿易密切，被異議人又有多件注冊外國酒行業獨創性較強的商標，故以2001年《商標法》第十條第一款第（八）項認定被異議人申請注冊“櫻宗正”具有不良社會影響，從而不予注冊。[8]CHINA TRADEMARK 企業“新”聲從上述“櫻宗正”案件中，不難看出，要將一個申請注冊行為評價為對已經使用并有一定影響的商標進行搶注的行為，在先使用的商標必須要在中國大陸這個地域使用并有一定影響力，否則便不擁有救濟的私權利基礎。但我們也不難發現，即便整個案件中所有人都認為被異議人的行為是一種惡意搶注行為，他們也沒有辦法將這種商標注冊行為定義為“惡意搶注”。而是通過《商標法》兜底條款從別的角度去阻止“惡意搶注”行為，采用一種變通的評審方式以達到相同的最終結果。但必須承認，變通的評審方式反倒更加使“惡意阻礙商標的注冊”這一邏輯得以確立，使“惡意”這一點更加突顯，也一定程度上為“惡意搶注”突破地域性限制奠定一些基礎。本文的后半部分將基于“惡意”這一要件出發，對“惡意搶注”進行解構，為突破“惡意搶注”地域性限制的可能性。（未完待續）

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