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來源：中華商標雜志

（接上篇）

四、突破“惡意搶注”地域性限制的可能性

雖然說采用兜底條款去打擊惡意商標具有可行性，但是在審查時因為謹慎地解釋法律而避免使用“搶注”的法律進行定義的同時，又在擴大兜底條款的適用，即擴大兜底條款可以使用和解釋的范圍，這種情況又會走向另外一種“不謹慎”的行為。也就是說，我們囿于一項原則的桎梏，而需要通過擴大兜底條款的適用面以達到打擊惡意商標的同等效果，如同拆東墻補西墻，反倒造成一種惡意行為會根據審查者不同的理解依據《商標法》的不同條款予以不同的評價，增加了《商標法》兜底條款適用的不確定性。因此，我國對第三十二條的理解過于強調在中國使用時的知名度，而忽視“惡意”的考量，導致“惡意搶注”的規定難以適用。[9]

為了突破“惡意搶注”地域性的限制，如果我們跳過“權利”的思維，直接判斷一項惡意注冊行為屬于《商標法》所禁止的行為，那么“惡意搶注”行為就應當被禁止。那樣，我們便會開辟一個新的途徑，那就是不再強調提起主張的人所具有的權利，而是著眼于強調商標申請人自身所具有的惡意。北京市高級人民法院曾早在判決書中寫下觀點，認為第三十二條禁止的是惡意搶注，被搶注的商標是否在中國使用并不是必要的條件。[10]既然惡意的商標注冊行為是違背《商標法》之精神的，在當前打擊惡意注冊商標的大趨勢下，行業內對商標注冊惡意的理解進一步加深，那么只須根據商標申請人的“惡意”將一個申請注冊行為定性為“惡意搶注”，也應當是順利成章的事。

如果我們全然摒棄“權利”的概念，認定只要商標的申請人是具有“惡意”，就可以認定其是搶注具有一定影響力的商標的行為，從而得以適用 “搶注”的相關法律，這是否就是合適的邏輯呢？回答這個問題，需要探討當我們走出這一步的時候，會產生怎樣的風險。因為全然摒棄“權利”，而只考慮商標申請人的惡意時，我們似乎是站在一個公益的角度去評判一種行為，一個全然沒有權利的人提出異議或者無效，在主張商標申請人在搶注的時候，似乎不是在使用一個相對條款，而是在使用一個絕對條款。那么如果任何不相干的主體都可以主張“惡意搶注”，這其實又違反第三十二條對 “惡意搶注”規定的初衷，這一步對于現在的觀念來說顯然又過于激進了。相比將“惡意搶注”的規定改變為一個絕對條款，筆者反而認為適用第十條等規定更為符合法理。

目前的兩難境地是：一方面需要利用“惡意” 這一點突破地域性；一方面還要顧及“權利”的概念，要作出這一點的突破屬實如戴著腳鐐的舞蹈，但我們并不需要走向任何一個極端。需要為這個突破提供可能性，筆者認為“權利或許無法突破地域，而惡意可以突破地域”的邏輯是應當先確立，而該邏輯其實也符合上述面對惡意搶注而不得不使用兜底條款的技術。只是說需要將該邏輯適用于第三十二條的規定，我們不妨將視角引向兼顧“侵權”和“行政”的角度。所謂商標中的相對條款，本質上是在判斷一個商標注冊行為構成對另一方利益的損害。“惡意搶注”的案件中商標注冊人往往是在明知系爭商標為他人在先使用并具有一定影響力的情況下，搶先注冊系爭商標，意圖獲得形式上的商標權。[11]不少學者認為第三十二條后半款的內容和前半款的“權利”不同，更應當是偏重于“權益”。[12]這里則需要引進“商譽”的概念。所謂“商譽”，是指商標對顧客的吸引力。[13]“商譽”是一種經濟利益，因為其是社會公眾或消費者對市場主體的一種積極評價，或對市場主體商業行為的良好感受。[14]“惡意搶注”實質上對另一方商譽積累的一種損害，這種商譽或許可以將商標作為載體，但承認一方的商譽受損并不是承認商標權，更不是授予商標權，而是認同該方的利益遭受損害，且這種損害來源于商標申請人的惡意搶注行為。商標申請人的惡意搶注行為突破地域，將具有商標管理職權的行政機關作為一個手段去侵犯該地域之外的利益。在被搶注商標的一方作為“利害關系人”出于保護利益之需要，則有權主張自己的權益。[15]而該行政機關在利益受損的一方提出訴求后，了解該損害和突破地域的惡意，出于商標管理之需要，再兼顧救濟利益的可能，對突破地域限制地惡意行為定性為“搶注”，從而予以制止，這其實也是符合《商標法》兼顧私權和公權的性質。“惡意”本身就應該加以規制，而不應當以商標知名度作為前提。[16]“惡意”突破地域指向在先使用商標，是為在先使用商標的使用人作為利害關系人提供主張相對理由的依據。所以，筆者認為，對“惡意搶注”的定性，更多地應當考慮某一商標注冊行為本身的惡意情形，而惡意本身已經突破地域的限制，且具有針對性地去損害地域之外的他人商譽所產生的利益時，因該行政行為或即將作出的行政行為而受損的當事人自然有權提起相應的程序以防止自己的商譽所產生的利益受損，以此解決上述兩難的邏輯困局。至于該惡意如何證明，或許大致會和上述適用兜底條款以防止惡意搶注的情形一致，但該證明的要求和程度的問題不是本文討論的范圍。

五、兼顧“商譽溢出”理論的解釋和討論

現今有諸多聲音提倡在“惡意搶注”中支持 “商譽溢出”理論。這個理論認為商標權的地域性并不等同于商標所承載利益或者商標聲譽也具有地域性。[17]而且，商譽所及地域可能遠遠大于商標使用的地域。[18]故有一部分學者認為，在全球化進程不斷推進和互聯網在各個領域大量適用的情況下，對于第三十二條中“已經使用并有一定影響”這一點應當放松適用條件，一定程度上認可國外具有知名度的商標所具有的商譽及該商譽在中國范圍內的影響。[19]筆者對此觀點是支持的，因為上述學者的觀點正是“惡意突破地域”的重要基礎之一。

如果說一項國外知名品牌的商譽不足以“溢出”至國際上，尚未可能隨著全球化進程和互聯網的應用為公眾所知曉，在這種前提下可以推定侵犯該商譽并無意義，也很難論述其達到第三十二條中的惡意，只是說這種“一定影響”的標準相對于傳統標準發生了改變。根據“商譽溢出”理論，將標準從原來的“在中國具有一定影響力”改變至“具有一定影響力以至于可以為中國所知”，而本文提及的“惡意突破地域”的邏輯則是在此基礎上認為標準應當細化至“具有一定影響力以至于中國的不法經營者有產生惡意的可能性”，也就是說不法經營者足以知曉該外國商標，從而足以在該商標尚未在中國有足夠影響力時搶注商標，以達到惡意突破地域的限制，開始損害尚在國外的主體基于自身商譽所享有的利益。相對于“商譽溢出”向內突破地域限制的影響，本文更強調將“溢”向國內的商譽作為基礎以判斷向外突破地域的具有特定指向的惡意行為。

然而，筆者依然認為，采用外國使用商標所產生的商譽會對中國具有影響的觀點是更加一勞永逸的理論模式，而本文所提及的“惡意突破地域”僅僅是一種折衷的邏輯過程，或可以說是被上述理論所包含的思考。本文之所以會強調以“惡意”為突破口達到突破地域的目的，是考慮在地域性原則如此根深蒂固深植于《商標法》理論中時，在某種情況下要行業人士接受外國主體具有某種商標權利，或者承認某種利益以商標作為載體，往往是一件極為困難的事。在此不妨以“惡意”作為突破口，結合之前應用兜底條款對“惡意搶注”行為打擊的實踐，用“打擊惡意”的價值去碰撞“地域性原則” 所展現的價值，將惡意在地域性上的突破作為完善 “惡意搶注”具體規范的奠基石。

六、突破地域性限制的分析由第三十二條推至第十五條的適用

在前述分析中，筆者認為，將第三十二條中以在先使用商標的影響力作為惡意的基礎，認定惡意突破地域，再認定“惡意搶注”情形。然則，第十五條并不需要達到這種知名度的程度，第十五條中所涉及的情形惡意本該是更為明顯。

《商標法》第十五條中的情形是在利用代理人或者代表人關系、合同業務往來關系或者其他關系而知曉他人已經使用的商標的時候，不得搶注他人的商標。《商標法》第十五條旨在打擊惡意搶注，保護被代表人、被代理人以及具有特定關系的在先使用人的權益。[20]該惡意已經足以排除巧合的可能性，以至于不需要再利用“一定影響”以謀求一種高蓋然性的惡意情形。那么這種惡意則更為直接且具有針對性，可歸責性更為明顯。[21]第十五條的 “惡意搶注”是徑直利用兩者之間存在的關系搶注他人的商標，然而我國現行理論依然認為，該在先使用的商標必須在中國有使用。北京市高級人民法院公布的《商標授權確權行政案件審理指南》便指出，僅在其他國家、地區使用商標的不屬于“在先使用”的情形。

現行主流觀點堅持第十五條中適用地域性原則，而現實中往往會出現國內不法經營者利用商業關系搶注國外商標的事情，而且往往會僅因為該國外商標尚未來得及在中國使用（或許很多搶注就發生在協商讓該不法經營者作為國內代理的期間），該搶注的行為不會因為第十五條被認定“惡意搶注”的情形。審查的技術上或許可以在無法使用其他條款的時候適用《商標法》第七條中的“誠實信用原則”的原則性條款。[22]亦或可以根據《商標法》第十條、《商標法》第四十四條第一款中的規定對“惡意搶注”進行打擊，但依然是在使用原則性條款和兜底條款。

筆者認為，該“惡意突破地域”的情形在第三十二條具有突破地域性原則的可能性，則第十五條更加可以使用該邏輯突破地域性原則的限制，因為其不再需要考慮商標本身是否具有足夠的商譽，而是基于一種特殊關系下惡意指向性明確的侵犯商譽的行為。而且該行為甚至不限于“商譽”利益的損害，有時還會涉及違背合同的忠誠義務等高度獨立于商標的法律義務而帶來的利益損害，對于可以獨立于商標權本身的問題，只是用商標作為手段去用以損害他人利益，這時利用商標的地域性原則用以限制利益受損的一方主張“惡意搶注”則顯得非常不合適。因此，借由分析第十五條，筆者可以得出一個更進一步的思維方式：惡意搶注的禁止不是為了單純地保護商標權，而是禁止不法經營者利用商標去損害其他人的利益，防止使商標權淪落為謀取不正當利益的手段。

結論

當今社會各國關系逐漸緊密，技術使得信息傳播在全球更為通暢。在目前的環境下，以地域性原則限制“惡意搶注”的認定往往會導致《商標法》的適用困難且缺乏足夠確定性。本文探討從“惡意”出發，認為“惡意搶注”本身是將商標作為手段去損害其他主體的利益，利用“惡意”突破地域的限制，并從該角度去謀求搶注在國外使用并具有一定影響力的商標可以適用《商標法》第十五條和第三十二條的合理性，從而為爭取為“惡意搶注”判斷突破地域性限制提供可能性和理論依據。（全文完）

標簽：渭南公主嶺貴州日照岳陽懷化白城克拉瑪依

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試探索“惡意搶注” 判斷突破地域性限制之可能性（下）