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廣告用語起紛爭——著作權法上的“作品”

2002年8月，廣西南寧卷煙廠委托廣西真龍偉業廣告有限公司，以一等獎1名獎金8萬元、二等獎2名獎金各r)000元、三等獎3名獎金各1000元、入圍獎14名獎金各000元的“獎勵辦法”，向社會征集”真龍”香煙廣告。經評獎后，南寧卷煙廠從所征集的廣告語中選用一條“入圍獎”廣告語——“天高幾許？問真龍”大量做廣告。廣告語原創作者桂林市民劉毅認為南寧卷煙廠、真龍廣告公司“剽竊”其作品，于2004年5月將其告上法庭，要求賠償經濟損失50萬元。

2005年1月，桂林市中級人民法院一審認定：“天高幾許？問真龍”為原告劉毅創作，其著作權依法屬于原告，真龍廣告公司雖在廣告語征集啟事中聲明入圍作品使用權、所有權歸其所有，但并不能當然取得原告作品著作權，在未經原創作者同意和簽訂許可使用、轉讓合同的情況下，就擅自將該廣告語許可給南寧卷煙廠使用，與南寧卷煙廠共同侵犯了原告的著作權。判定兩被告在判決生效之日起停止使用原告作品”天高幾許？問真龍”，在媒體上向原告公開道歉，共同賠償原告經濟損失48萬元。被告不服一審判決．提起上訴。2000年j月，廣西壯族自治區高級人民法院認定：作品“天高幾許？問真龍”系委托作品，該作品的著作人身權由劉毅享有，作品的著作財產權按照約定由真龍廣告公司享有。終審判決撤銷桂林市中級人民法院的一審民事判決；同時駁回原告劉毅的訴訟請求。

劉毅不服二審判決，向中華人民共和國最高人民法院申請再審，最高人民法院于2009年7月7日正式向當事人發出對此案進行立案審查的《受理通知書》。

由于此案涉及著名香煙品牌“真龍”和著名廣告語“天高幾許？問真龍”，也涉及知名企業等有關方面是否“誠信”、“道德”和法院判決是否恰當等問題，引起了我國知識產權界、司法界和社會各界的廣泛關注，一些專家撰文對此案進行剖析，大量網民紛紛對此案及其判決提出不同的看法。

二、觀點分歧

第一種觀點認為：作為本案爭議焦點的廣告語——”天高幾許？問真龍”是商務標語，不是著作權法所指的文字作品，原告不享有著作權。根據我國《著作權法實施條例》規定：”著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”而著作權法中所稱的文字作品是指：“小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品”。本案中南區區7個字構成的廣告用語，顯然不屬于我圍著作權法中的“小說、詩詞、散文、論義”等文字作品中的任何一種表現形式，所以該廣告用語不是我國著作權法保護的作品．無著作權。本案中的被告廣西南寧卷煙廠委托廣西真龍偉業廣告有限公司，通過有獎（懸賞）方式征集到包括“天高幾許？問真龍”在內的多條“真龍”香煙廣告用語，并對廣告用語的使用和權利歸屬作出了明示，其行為屬于要約，而應征者的投稿行為屬于承諾，因此，即使“天高幾許？問真龍”廣告語有著作權，根據我國著作權法第1 7條（受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人）規定，著作權也應為廣西真龍偉業廣告有限公司所有。

第二種觀點認為：桂林市中級人民法院一審對此案的判決是正確的，應予支持。關于本案．200J年1月．仕林市一巾級人民法院一審認定，“天高幾許？問真龍”為原告劉毅創作，其著作權依法屬于原告，真龍J“告公司雖在廣告jib;.征集啟事rfIj打明入嗣作品使用權、所囪‘權歸其所有，但并不能當然取得原告作品著作權，往未經原創作者同意和簽訂許口J’使用、轉il：合同的情況下，就擅r{將該廣告講許町給南寧卷煙廠使¨1．與南寧卷煙廠共同侵犯原告的著作杈。法院判決：兩被告任判決生效之口起停止使用原告作11 Jf1．‘滅尚幾許？問真龍”，存媒體上向原告公開道歉，共同賠償原告經濟損失1}{萬元，是正確的。

第三種觀點認為：本案中一審和二審法院的判決均有不合法之處。首先，“天高幾許？問真龍”廣告用語．具有獨創性．屬于我同著作權法中昕稱的史‘f作品，享有著作權，受我國著作權法保護；其次，“天高幾許？問真尼”廣告川語，是委托作¨扎本案巾的廣告作牖，是作者（原告）劉毅陽被告廣西真龍偉業廣告有限公。婦提供的有獎征集作品，即屬于委托作品；其三，該委托作品的著作權應歸受委托人劉毅所有；我國《著作權法》第17條規定：”受委托創作的作品，著作權的[¨屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的．著作權屬于受托人，”在該案中．廣阿真龍偉業廣告有限公p受J“兩l+廣j二卷嫻廠委托，通過仃獎（懸賞）方式征集“真J宅”香炯廣告用語。其2002年93日在《南國早報》等媒體刊登的有獎征集廣告的啟事中，并無對征集的廣告著作權作規定；但住¨、1 5、1 7、18、19日的《八桂都市報》等媒體刊登同樣啟i鼬1、『-增加規定：入鬧作品的使用權、所有權歸廣西真龍偉業廣告有限公司所有的內容，而原告是在29日（30日截止）投稿的。根據我岡《合同法》的規定，廣西真龍偉業廣告有限公司受廣西南寧卷煙廠‘委托，于20()2年9月1 3日存《南舊早報>等媒體刊髓有獎征集，‘告啟事的行為，屬于要約行為，且該要約規定了有效期限是9月13日- 30日。顯然，依法這是不flr撤銷的要約，事實上，真龍偉業廣告有限公司也從沒明確撤銷該要約，所以其此后在其他媒體上單方面宣布：”入圍作品的使用權、所有權歸廣西真龍偉業廣告有限公司所有”的聲明．是無效的。由此，委托作品“天高幾許？問真龍”的著作權應歸作者劉毅所有；其四，廣西真龍偉業廣告有限公司許nr南寧卷炯廠使川“天高幾許'問真龍”廣告語的行為，并未侵犯原告劉毅的著作權。根據最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若卜問題的解釋》第1 2條的規定，若委托作品屬于受托人，委托人在約定的使用范罔內享有使用作品的權利；若：雙方沒自‘約定使用作品范吲的，委托人可在委托創作的特定曰的地罔內免費使用該作品。本案中被告住有關征集“真龍”廣告的啟事中，已經對征集廣告的用途作明確說明，此后的使用并未超m其委托創作”廣告”語的特定u的范圍．故其使用行為并不構成侵權。

三、提示與參考

對于什么是著作權法的作品，參見：

《著作權法》

第3條：本法所稱的怍品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品：（五）攝影作品；(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品：（七）工程設計圖、產品設計7圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品。

《著作權實施條例》

第2條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有j蟲創性并能以某種有形形式復制的智力成果。

關于作品“獨創性”概念有兩種不同的理解：

其一認為，作品的獨創性是與創造性緊密相連的，從I而要求受保護的作品必須與以往的作品截然不同．即具有“一定高度的智力創造水平”，否則．不能成為著作權法保護的客體。持此見解的是那蝗特別強調作者權的同家，如德國、蘇聯等同。

其二認為．作品的獨創性即原創性或創作性，只要作品是作者自己創作的，即使不具有新穎性或前所未有性，也應成為著作權法保護的客體。持這種主張的主要是英美法系的國家。

我國《著作權法及其《實施條例》未對獨創性作具體解釋．但學術界一般傾向英美法系的解釋。如果一件作品的完成是該作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合的結果．既不是依已有的形式復制而來的，也不是依既定程式或程序推演而來的，即具有獨創性．或將獨創性解釋為該作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術形式的。這里”獨創性”不同于專利法對發明創造所要求的新穎性和創造性。只要每件作品都是該作者自己完成的（而不是抄襲他人的現成之作）．且具有一定的創作高度（并不要求有高度的文學和美學價值，但其智力創造性也不能是微不足道的）．即使某些作品是卡n互近似甚至是雷同的，都可獲得著作權法的保護。

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廣告用語起紛爭——著作權法上的“作品”