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(一)我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)的原則

1．自愿注冊(cè)原則

只有注冊(cè)商標(biāo)才具有法律上的專(zhuān)用權(quán)和禁止權(quán)，即商標(biāo)權(quán)的獲得只有通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，因注冊(cè)而產(chǎn)生。除了煙草制品屬于必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)以外，絕大多數(shù)的商標(biāo)注冊(cè)與否，聽(tīng)其自便。即我國(guó)采取的是國(guó)際慣例一自愿注冊(cè)。自愿注冊(cè)原則是相對(duì)于強(qiáng)制注冊(cè)而言的。強(qiáng)制注冊(cè)又稱(chēng)全面注冊(cè)，是指商標(biāo)使用人在其生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的商品上凡使用商標(biāo)的，就必須一律注冊(cè)，不注冊(cè)的商標(biāo)被禁止使用。

2．以申請(qǐng)?jiān)谙葹樵瓌t，使用在先為補(bǔ)充

實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t是實(shí)行注冊(cè)原則的要求。依申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，對(duì)于兩個(gè)或兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種或類(lèi)似商品上申請(qǐng)注冊(cè)相同或近似的商標(biāo)時(shí)，準(zhǔn)予先申請(qǐng)人的注冊(cè)，駁回后申請(qǐng)人的注冊(cè)。這就是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，但對(duì)于無(wú)法確定誰(shuí)是先申請(qǐng)人的則采用使用在先原則。嚴(yán)格地講，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行的是以使用在先原則為補(bǔ)充的申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。

對(duì)于無(wú)法確定誰(shuí)是先申請(qǐng)人的，《商標(biāo)法》第29條規(guī)定：“同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。”

3．優(yōu)先權(quán)原則

優(yōu)先權(quán)原則是《巴黎公約》所確立的對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的重要原則之一。它主要體現(xiàn)在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的申請(qǐng)程序上。優(yōu)先權(quán)是指任何一個(gè)巴黎公約成員國(guó)國(guó)民向任何一個(gè)公約成員國(guó)就工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)第一次提出正式申請(qǐng)后的一定期間內(nèi)，專(zhuān)利和實(shí)用新型為12個(gè)月，商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)為6個(gè)月，再向其他成員國(guó)提出申請(qǐng)時(shí)，該成員國(guó)應(yīng)當(dāng)將該申請(qǐng)人的第一次申請(qǐng)日視為在該國(guó)提出申請(qǐng)的日期，即優(yōu)先權(quán)日。優(yōu)先權(quán)原則的主要作用在于使發(fā)明人和商標(biāo)所有人在第一次提出申請(qǐng)后有充裕的時(shí)間考慮還需在哪些其他成員國(guó)提出申請(qǐng)及選擇代理人辦理手續(xù)，他無(wú)需擔(dān)心在這段時(shí)間內(nèi)別人以同樣的發(fā)明或商標(biāo)在他國(guó)搶先申請(qǐng)專(zhuān)利或申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。因?yàn)樗牡谝淮握缴暾?qǐng)日是享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先權(quán)日。

(二)如何防止遭搶注

1．不及時(shí)注冊(cè)的危險(xiǎn)

世界上大多數(shù)國(guó)家在商標(biāo)確權(quán)問(wèn)題上采取“注冊(cè)在先”的原則，而不是“使用在先”的原則。即在相同或類(lèi)似商品上，只有先提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的人才能享有商標(biāo)權(quán)。

由于商標(biāo)注冊(cè)是取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)從而獲得法律保護(hù)的必要前提，企業(yè)對(duì)其使用或準(zhǔn)備使用的商標(biāo)及時(shí)注冊(cè)是十分必要的，否則該商標(biāo)就只能是未注冊(cè)商標(biāo)，得不到法律有效保護(hù)。這里的“及時(shí)注冊(cè)”，還包括一定范圍的超前注冊(cè)。企業(yè)獲得商標(biāo)權(quán)可以為商品或服務(wù)進(jìn)入市場(chǎng)提供法律保障。考慮到商標(biāo)從申請(qǐng)注冊(cè)到最后授權(quán)需要一定的時(shí)間，企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)具有一定的超前性顯得更重要。

誠(chéng)然，包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家的法律并不排除未注冊(cè)商標(biāo)的使用，也不是說(shuō)企業(yè)使用在商品上的商標(biāo)都要進(jìn)行注冊(cè)，未注冊(cè)商標(biāo)在有的情況下使用是必要的，如企業(yè)未定型的試銷(xiāo)產(chǎn)品或季節(jié)性商品就是如此。然而，企業(yè)對(duì)其商標(biāo)不注冊(cè)，而是以未注冊(cè)商標(biāo)形式使用在商品上弊端卻很多，主要問(wèn)題包括：

(1)該商標(biāo)不存在商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，不受法律保護(hù)，無(wú)法禁止他人仿冒。

(2)如果該商標(biāo)與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，而使用的商品又相同或相似，則將被禁止使用。如果他人的注冊(cè)商標(biāo)是馳名商標(biāo)，即使使用的商品不相同或不類(lèi)似，也不是在所有情況下都允許使用。

(3)本企業(yè)的商標(biāo)如果創(chuàng)出一定名氣后，很容易遭致他人的搶先注冊(cè)。即搶注。 ‘

商標(biāo)及時(shí)注冊(cè)，可以防止搶注注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、另行注冊(cè)、重新注冊(cè)、在國(guó)外的注冊(cè)。

2．反搶注的策略

目前，商標(biāo)在國(guó)內(nèi)遭搶注，往往是使用很久，有一定知名度，但未注冊(cè)的商標(biāo)；在國(guó)外遭搶注的，往往是搶注入利用商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，將國(guó)內(nèi)較有名氣的注冊(cè)或未注冊(cè)商標(biāo)在香港、澳門(mén)或海外注冊(cè)。

(1)反搶注第一式——慧眼識(shí)賊

俗話講，“山崗無(wú)農(nóng)有賊行”，好好的山坡，沒(méi)有種田放牧之人，必是附近盜匪太多，這是從商經(jīng)驗(yàn)。

經(jīng)驗(yàn)一，警惕要求獨(dú)家代理權(quán)的人。一些海外商人為獲取我國(guó)產(chǎn)品在其本國(guó)市場(chǎng)的壟斷利益，往往提出獨(dú)家代理權(quán)要求，而一旦遭到拒絕，他們便會(huì)以自己的名義在其本國(guó)注冊(cè)我國(guó)產(chǎn)品，利用商標(biāo)權(quán)破壞我國(guó)企業(yè)在其地區(qū)的產(chǎn)品市場(chǎng)，或阻止他人代理我國(guó)產(chǎn)品。如我國(guó)“牡丹”電視機(jī)的“PEONY”商標(biāo)便被荷蘭銷(xiāo)售代理商在荷蘭、瑞典、挪威、比利時(shí)、盧森堡五國(guó)搶注。

經(jīng)驗(yàn)二，警惕展覽會(huì)上詳細(xì)了解產(chǎn)品市場(chǎng)的人。企業(yè)參加展覽會(huì)時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)有人詳細(xì)了解產(chǎn)品市場(chǎng)情況，但又沒(méi)有合作意向，那企業(yè)就要注意了，這個(gè)人可能就是商標(biāo)搶注者。近幾年來(lái)，東南亞或韓、日投機(jī)商人曾多次利用我國(guó)企業(yè)在參加展覽會(huì)時(shí)的疏忽，掌握我國(guó)產(chǎn)品的海外市場(chǎng)情況，在我國(guó)產(chǎn)品的重要銷(xiāo)售市場(chǎng)搶注商標(biāo)，進(jìn)而倒賣(mài)商標(biāo)或以侵權(quán)之名收取傭金。例如，一日本人在日本搶注上海”英雄”金筆商標(biāo)，要求中方按瑛雄”金筆在日本銷(xiāo)售量的5％向其支付傭金，致使，英雄”筆的日本代銷(xiāo)商因無(wú)利可圖而停止銷(xiāo)售。

經(jīng)驗(yàn)三，警惕企業(yè)目標(biāo)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。通過(guò)商標(biāo)搶注制造知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，近年來(lái)日漸成為歐美公司向我國(guó)企業(yè)設(shè)置貿(mào)易壁壘的．一種新手段，“海信與西門(mén)子”的商標(biāo)之爭(zhēng)便是典型案例。如果企業(yè)所在行業(yè)屬競(jìng)爭(zhēng)激烈行業(yè)，尤其需要警惕來(lái)自競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)搶注阻擊。。經(jīng)驗(yàn)四，警惕商標(biāo)注冊(cè)的巧合性。我國(guó)企業(yè)在長(zhǎng)期發(fā)展中往往重視中文商標(biāo)的塑造與保護(hù)，而與之相對(duì)應(yīng)的外文標(biāo)識(shí)則簡(jiǎn)單地使用外文常用單詞，這便增大了自身商標(biāo)的被搶注的幾率。如聯(lián)想原英文標(biāo)識(shí)為“l(fā)egend",此單詞為英文常用單詞，很早便被他人在海外注冊(cè)使用，因此，聯(lián)想欲進(jìn)軍海外市場(chǎng)，就必須換商標(biāo)。

(2)反搶注第二式——未雨綢繆

反擊搶注，更必要的是建立起一套適合自己的商標(biāo)防御體系。目前，世界各國(guó)主要有三種商標(biāo)確認(rèn)制度：使用優(yōu)先制、注冊(cè)優(yōu)先制和使用與注冊(cè)并用制。“使用優(yōu)先制”國(guó)家憑商標(biāo)的原始憑證認(rèn)定權(quán)利人；“注冊(cè)優(yōu)先制”國(guó)家依據(jù)商標(biāo)在該國(guó)的注冊(cè)記錄確定權(quán)利人；“并用制”國(guó)家則兼顧使用與注冊(cè)兩種情況。針對(duì)此三種商標(biāo)確認(rèn)制度，不同企業(yè)可采取不同的商標(biāo)保護(hù)策略。

①中小企業(yè)

一般情況下，中小企業(yè)取得了一定的國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)，偶有產(chǎn)品銷(xiāo)往海外，但產(chǎn)品在海內(nèi)外均不具備領(lǐng)導(dǎo)市場(chǎng)的能力，自身商標(biāo)還僅僅是一種起“區(qū)別”作用的標(biāo)識(shí)。此時(shí)，企業(yè)可不急于海外注冊(cè)，特別是在“使用優(yōu)先制”國(guó)家，只需委托國(guó)內(nèi)商標(biāo)事務(wù)所監(jiān)測(cè)企業(yè)海外潛在市場(chǎng)的商標(biāo)注冊(cè)情況，同時(shí)保留商標(biāo)原始憑證即可，如廣告、發(fā)票、合同、公證材料、報(bào)關(guān)單等。世界多數(shù)國(guó)家均設(shè)置“商標(biāo)注冊(cè)異議公告”程序，商標(biāo)事務(wù)所定期監(jiān)測(cè)目標(biāo)國(guó)家的商標(biāo)注冊(cè)公告，一旦發(fā)現(xiàn)有雷同或近似商標(biāo)，便可提起商標(biāo)異議，從而阻止搶注的出現(xiàn)。

②國(guó)內(nèi)市場(chǎng)領(lǐng)先企業(yè)

這種企業(yè)的產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)已成為主流，伴有較大數(shù)額出口業(yè)務(wù)，其商標(biāo)在“區(qū)別標(biāo)識(shí)”作用之外亦具備了“價(jià)值增值”功能，此時(shí)，企業(yè)應(yīng)該開(kāi)始考慮采用我國(guó)已加入的“馬德里商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)”(下簡(jiǎn)稱(chēng)”馬德里體系”)，以抵御商標(biāo)被搶注所帶來(lái)的無(wú)形資產(chǎn)損失。該體系優(yōu)點(diǎn)在于：費(fèi)用較低，注冊(cè)費(fèi)用只包括“基礎(chǔ)注冊(cè)費(fèi)”、“指定國(guó)家注冊(cè)費(fèi)”、“本國(guó)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)費(fèi)用”三部分；節(jié)省時(shí)間，商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)人自向中國(guó)商標(biāo)局提交商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)之日起，一般6個(gè)月左右即可取得世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIpO)國(guó)際局頒發(fā)的商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)證明；手續(xù)簡(jiǎn)單，申請(qǐng)人向本國(guó)商標(biāo)局遞交一份申請(qǐng)即可指定眾多國(guó)家進(jìn)行申請(qǐng)保護(hù)，后期變更名稱(chēng)、地址、續(xù)展等手續(xù)也均可以通過(guò)單一程序得以實(shí)現(xiàn)。

③具有明確海外發(fā)展計(jì)劃的大型企業(yè)

此類(lèi)企業(yè)最好的商標(biāo)保護(hù)措施就是針對(duì)目標(biāo)市場(chǎng)，委托當(dāng)?shù)貙?zhuān)業(yè)事務(wù)所，以逐一注冊(cè)的方式進(jìn)行海外商標(biāo)申請(qǐng)。因?yàn)椤瘪R德里體系”并不提供各國(guó)的商標(biāo)檢索服務(wù)，有可能出現(xiàn)因商標(biāo)近似或雷同，注冊(cè)申請(qǐng)被駁回的情況，這將造成重復(fù)費(fèi)用。而當(dāng)?shù)貙?zhuān)業(yè)事務(wù)所熟悉本國(guó)或本地區(qū)法律，具備專(zhuān)業(yè)的商標(biāo)監(jiān)測(cè)工具，可為商標(biāo)注冊(cè)提供準(zhǔn)確的申請(qǐng)建議，保證商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的成功率。

此外，“馬德里體系”對(duì)于急于進(jìn)入海外市場(chǎng)的企業(yè)，有貽誤市場(chǎng)時(shí)機(jī)的可能。據(jù)“集佳”公司介紹，根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，公約成員國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)人享有自商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日起6個(gè)月的其他成員國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)。即我國(guó)某申請(qǐng)人于2005年1月1日向中國(guó)商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并得到受理，該申請(qǐng)人的國(guó)內(nèi)商標(biāo)申請(qǐng)日即為2005年1月1日。此后，該申請(qǐng)人在6個(gè)月內(nèi)分別向法國(guó)、德國(guó)等“公約”成員國(guó)提出同樣的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并主張優(yōu)先權(quán)且能夠提供優(yōu)先權(quán)公證文件，那么，該申請(qǐng)人在法國(guó)、德國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)日將被統(tǒng)一視為是2005年1月1日。而他人在2005年1月1日之后向法國(guó)或德國(guó)提請(qǐng)的相同或近似商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，則被視為在后商標(biāo)申請(qǐng)而被駁回。而如果，通過(guò)“馬德里體系”進(jìn)行的商標(biāo)國(guó)外注冊(cè)，就無(wú)法享受《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椤榜R德里體系”要求以申請(qǐng)人的本國(guó)基礎(chǔ)注冊(cè)完成為前提。而我國(guó)要完成基礎(chǔ)注冊(cè)，一般都需要一年以上的時(shí)間，等基礎(chǔ)注冊(cè)完成，早已超出優(yōu)先權(quán)期限了。因此，對(duì)于如“聯(lián)想換商標(biāo)”這樣重大的海外商標(biāo)戰(zhàn)略性行為，適用逐一注冊(cè)方式更能保護(hù)企業(yè)商標(biāo)的合法權(quán)益。

3．反搶注第三式——亡羊補(bǔ)牢

如果商標(biāo)已然被海外搶注，那就只得利用各種手段盡力挽回?fù)p失了。

首先，最義正辭嚴(yán)的挽回手段是依靠法律。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定，或根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條“如本同盟一個(gè)成員國(guó)的商標(biāo)所有人的代理人或代表人未經(jīng)該所有人同意，而以自己名義的向本同盟一個(gè)或一個(gè)以上的成員國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，如該國(guó)法律允許時(shí)商標(biāo)所有人可要求將該項(xiàng)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓給自己，除非該代理人或代表人能證明其行為是正當(dāng)?shù)摹币?guī)定，如果企業(yè)能夠提供商標(biāo)的原始憑證及公證材料，被搶注企業(yè)是有可能依靠法律奪回商標(biāo)的。例如，我國(guó)“雄雞”牌蚊香在非洲和南美洲一些國(guó)家暢銷(xiāo)，被一商人在尼日利亞搶注，并索要巨額侵權(quán)賠償。中方企業(yè)在當(dāng)?shù)卮砣说膸椭拢私獾侥崛绽麃喩虡?biāo)注冊(cè)實(shí)行“使用優(yōu)先”原則，經(jīng)過(guò)3年努力，中方提供了種種在先使用的證據(jù)，此案以中方勝訴告終。不過(guò)，法律手段往往又是耗費(fèi)成本最高的。搜集證據(jù)、委托律師所需的費(fèi)用已非常高，而法律程序又往往一拖經(jīng)年，致使企業(yè)坐失市場(chǎng)發(fā)展機(jī)會(huì)。

其次，最心照不宣的挽回手段是商標(biāo)談判。搶注者的動(dòng)機(jī)萬(wàn)變不外乎一個(gè)“利”字，如果企業(yè)可以坐下來(lái)與搶注者談判，未嘗不會(huì)得到一個(gè)兼顧市場(chǎng)和效益周全之策。如，此次海信與西門(mén)子之爭(zhēng)，雙方經(jīng)過(guò)談判，半月間即達(dá)成共識(shí)，雖留下一個(gè)“六位數(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)”的懸案，但談判共識(shí)為海信進(jìn)軍歐洲市場(chǎng)爭(zhēng)取了有利時(shí)間，孰失孰得，就只有海信自己兩害相權(quán)了。值得注意的是，商標(biāo)談判絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的金錢(qián)游戲，而是雙方在政府、社會(huì)等方面的公關(guān)能力的綜合較量。在此次“海信與西門(mén)子”案例中，海信在事件之初積極應(yīng)訴。同時(shí)廣泛而主動(dòng)地配合媒體進(jìn)行新聞報(bào)道，繼而協(xié)助媒體發(fā)起“中國(guó)企業(yè)海外維權(quán)研討會(huì)”，商務(wù)部、工商局、商標(biāo)局等部門(mén)代表悉數(shù)出席，從正面給西門(mén)子施加壓力，從而最終拿回商標(biāo)。

再者，最無(wú)可奈何的挽回手段是換商標(biāo)。假使企業(yè)無(wú)法通過(guò)談判拿回自己的商標(biāo)，又無(wú)心力應(yīng)對(duì)法律程序，那就只有換商標(biāo)了。換商標(biāo)的好處是，國(guó)外市場(chǎng)對(duì)我國(guó)企業(yè)具有“價(jià)值增值”功能的中文標(biāo)識(shí)往往缺乏認(rèn)知度，此時(shí)推出全新英文標(biāo)識(shí)對(duì)既有市場(chǎng)不會(huì)形成顛覆性沖擊。當(dāng)然，任何的事后補(bǔ)救總是沒(méi)有事前預(yù)防來(lái)得經(jīng)濟(jì)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，根本還是建立適合自身的防御體系。

標(biāo)簽：陜西招商鄭州海口玉樹(shù) 廣東河北遼源

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及時(shí)注冊(cè)及反搶注