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聯想理論在商標權保護中的運用——以“阿京騰百”商標異議案為例

來源：中華商標雜志

2018年05月11日，梅州新都科技實業有限公司向商標局在45個類別上申請注冊了“阿京騰百”商標。監測到“阿京騰百”商標之后，騰訊科技（深圳）有限公司、北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、阿里巴巴集團控股有限公司四巨頭迅速行動，共同對45件“阿京騰百”商標向商標局提出異議申請。

2020年8月25日，國家知識產權局下發第30850852、30846909、30841883、30860940、30860611、30846312號“阿京騰百”商標不予注冊決定書，該決定書內容顯示，梅州新都科技實業有限公司申請的45件“阿京騰百”商標，全部裁定不予注冊。該案中，國家知識產權局決定認為：異議人（阿里、京東、騰訊和百度）為我國四家世界級互聯網知名企業，“阿里”“京東”“騰訊”“百度”是四個異議人的簡稱，也是異議人長期使用的商標，具有較高的知名度和影響力。被異議商標由異議人簡稱的首字組合而成，被異議人同時在45個商品服務類別上申請注冊“阿京騰百”商標，且未提交證據證明其具有合理的使用意圖。因此認為被異議人具有不正當利用異議人市場聲譽的故意，其申請注冊被異議商標的行為有損于公平競爭的秩序，易產生不良社會影響，依據《商標法》第十條第一款第（八）項、第三十五條規定，裁定被異議商標不予注冊。最終，歷時一年零六個月，“阿京騰百”商標異議案所涉及的45件商標，全部不予核準注冊。

分析

從上述異議決定中可發現，國家知識產權局沒有明確表示“阿京騰百”與“阿里”“京東”“騰訊”“百度”構成近似，而是認為新都公司申請“阿京騰百”商標的行為具有不正當利用四個異議人市場聲譽的故意，直接適用第十條第一款第（八）項“易產生不良社會影響”予以支持。本案既然沒有明確“阿京騰百”商標與“阿里”“京東”“騰訊”“百度”近似，那么認定其“具有不正當利用異議人市場聲譽的故意”的理論基礎是什么呢？

目前，我國商標法的基礎是混淆理論，即商標的注冊和使用易使相關公眾將其使用的商品與另一主體的商品產生混淆（直接混淆），或者使相關公眾誤認為商標使用者與另一市場主體之間存在某種許可、贊助、參股等關系（間接混淆）。但混淆理論建立在商標權的專屬原則上，在對“混淆的可能”具體認定時，主要考慮三個因素：在后商標與在先商標的顯著性；商標間的相似程度；商品間的類似程度。顯然，若將Microsoft使用在襪子上，或者在汽車上使用“寶牛”“寶驢”商標，因不易導致相關公眾對商品產生混淆，則難以運用混淆理論來保護商標。對于本案被異議商標這種并未構成明顯近似的情形，可以嘗試運用聯想理論進行分析。

筆者認為，本案被異議商標“阿京騰百”被認定為“具有不正當利用異議人市場聲譽的故意”，主要表現為易使相關公眾將其與“阿里”“京東”“騰訊”“百度”幾個互聯網知名企業品牌產生聯想，進而構成對在先知名品牌商譽的攀附。此種聯想不要求商標是否近似、商品是否類似，只關心有沒有產生聯想的可能，這便涉及到商標的聯想理論。

聯想理論是指在隔離觀察時，看到在后商標立刻聯想到一個在先的知名商標，并能感覺到是在刻意攀附在先商標，從而與在先商標存在一種衍生關系[1]。聯想有兩種，一種是商品相同或者類似，但商標不夠近似，如“松上”電器；另一種是商標相同或者近似，但商品不類似，如“勞斯萊斯”使用在“服裝”上。這兩種情況都不構成混淆，但會使人浮想聯翩。對于第二種情形，現今一般能用淡化理論來解決，故本文主要分析第一種情形。

本案中，被異議商標“阿京騰百”與“阿里”“京東”“騰訊”“百度”幾枚商標組成文字差別較大，難以認定構成近似商標，共存并不會導致相關公眾混淆。但是，“阿里”“京東”“騰訊”“百度”為我國四家世界級互聯網知名企業的簡稱，也是四家公司長期使用的商標，具有極高的知名度和影響力。被異議人選取四家企業簡稱的首字組成被異議商標絕非巧合，主觀上具有誘導相關公眾將被異議商標與“阿里”“京東”“騰訊”“百度”四大互聯網巨頭企業產生聯想的惡意，在其無法證明具有合理使用意圖的情況下，申請多件“阿京騰百”商標顯然具有不正當利用上述四家知名企業市場聲譽的故意。若是縱容被異議人這種“傍名牌”“搭便車”的行為，市場上也將出現更多的仿效者，由此將會影響整個社會和諧、誠信的經濟秩序和道德體系，形成不良的市場風氣，進一步破壞正常的市場競爭秩序和商標管理秩序。

因此，商標聯想理論中，消費者一般不會認為在先商標與在后商標存在某種聯系，相反有時候還能恰恰意識到在后商標申請人的搭便車行為[2]。本案被異議人正是通過搭便車的方式，利用“阿里”“京東”“騰訊”“百度”四家互聯網巨頭企業的知名度來使消費者產生聯想，而此類聯想易產生品牌淡化的后果，客觀上損害了知名品牌的商譽。

進一步思考

近年來，市場上不少的人另辟蹊徑，通過各種搭知名的方式來注冊商標，常見的方式有裁剪拼接式，如“東寶淘京”（京東、淘寶）、“淘拼京貓”（淘寶、拼多多、京東、天貓）、“茅五洋”（茅臺、五糧液、洋河）；諧音式，如“五娘椰”“五良葉”（五糧液）；對立式，如“喪茶”（喜茶）、“存唄”（花唄）；家族式，如“阿里兄弟”“阿里哥哥”（阿里巴巴）、“老干爹”（老干媽）；同義式，如“河底撈”“湖底撈”（海底撈）；形近式，如“康帥傅”（康師傅）、“營養快錢”（營養快線）等等。此類商標的存在易擾亂公平有序的競爭環境，不利于市場經濟的成長。但從商標法角度來看，若難以證明商標的混淆后果，則難以通過傳統的混淆理論給予打擊。在這種情況下，只以混淆作為切入點已不能滿足現實對知名品牌尤其是馳名商標的保護需要，此時聯想理論則發揮了更大的保護作用。聯想理論對于制止明顯“搭便車”但還未造成混淆或者恰恰不會造成混淆的行為具有重要的價值。

雖然聯想理論可以解決許多適用混淆理論束手無策的問題，給予知名品牌以更完善的保護，但若不加以適度的限制，勢必導致知名品牌尤其是馳名商標保護范圍過寬。對于聯想理論的適用，應在以下幾個方面加以限制：

1.商標知名度。商標享有較高知名度才能保證其為消費者所知，在消費者接觸到搭便車的商標時才能第一時間聯想到在先的知名品牌。因此品牌享有較高知名度是聯想理論適用的基礎。

2.商標顯著性。聯想理論解決的實際上是品牌淡化這一損害事實（危害后果）的問題，而品牌淡化要求商標具備較強的顯著性。因此，商標具有較強顯著性是聯想理論適用的前提條件。

3.商標近似度。商標法中所說的聯想不是一種泛泛的聯想，也不是指在對照觀察兩個商標時產生的依稀相近的印象，而是商標在音、形、義的某一方面有近似，而通過這一近似就可以產生商標間的聯想[3]。因此，聯想理論要求商標間具有一定的音、形、義方面的聯系，完全脫離這種聯系，則難以對品牌加以保護。如蘋果公司起訴創業公司梨形logo,但實際兩公司的圖形商標

在視覺上存在較大差異，因此即便蘋果公司圖形商標享有極高知名度并具有極強顯著性，筆者認為從商標法角度上看，也難以認定創業公司梨形商標對蘋果公司的品牌商譽產生損害。

4.主觀意圖。商標申請人是否具有正當性是制約聯想理論的另一要素。如果商標獨創性不夠強，那么他人基于巧合而注冊使用商標不可謂不可能，此時他人可能引起公眾產生聯想的標識，并不意味著有搭便車獲取不正當利益的意圖。比如“長城”一詞的獨創性就不強，其作為世界文化遺產，是世界知名的防御工程，如果注冊在兩類毫不相干的類別上，則不能通過聯想理論獲得保護，否則保護范圍過寬，就有壟斷該詞語，限制言論自由之嫌疑。

因此，商標聯想理論對于傳統的混淆理論而言，保護范圍更為寬泛，為防止其成為品牌壟斷的手段，對聯想理論的適用還應做明確的限制。

結語

由于社會生產力發展導致了商標功能的擴張，對商標的保護也就從保護識別功能發展到保護商標的擴張功能——表彰功能。與之相對應，商標保護的宗旨從保護一般公眾免受欺騙、混淆之苦，轉到保護商標所有權人的商標商譽免遭寄生行為的損害[4]。比較而言，聯想理論可以彌補混淆理論的漏洞，解決“聯想但不近似”的商標保護問題。但對于聯想理論的使用還應嚴格限制，避免商標市場壟斷。對于像中國這樣的發展中國家來說，還應顧及國內社會經濟與技術的發展水平來確定商標保護水平，不可盲目竟高與超標，在最大限度保護權利人利益與維護公眾利益間達致平衡。

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