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固定是否為視聽作品的構(gòu)成要件

來源：知識產(chǎn)權(quán)報

視聽作品是以讓公眾通過視覺或者視聽覺直接感知的方式加以表現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面，包括電影作品和類電作品。固定是否為視聽作品的構(gòu)成要件，在北京新浪互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯體育賽事著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案件（下稱新浪訴天盈九州案）中，成為雙方當(dāng)事人爭議焦點和知識產(chǎn)權(quán)界的熱點話題之一。在該案中，一審法院認為，涉案體育賽事節(jié)目構(gòu)成以類似攝制點電影的方法創(chuàng)作的作品。但二審法院卻認為，電影作品應(yīng)至少符合固定和獨創(chuàng)性的條件，涉案賽事直播既不符合電影作品的固定要件，同時未達到獨創(chuàng)性高度，因而不構(gòu)成電影作品。

關(guān)于固定是否為視聽作品的構(gòu)成要件，該問題的答案并不限于個案。大量文體活動直播畫面是否屬于作品，固定性要件是否滿足是決定性因素之一。筆者先總結(jié)歸納相關(guān)爭議，然后簡要談?wù)勛约旱挠^點。

“固定性要件說”與“非固定性要件說”

固定是否為視聽作品構(gòu)成要件，我國理論和實務(wù)界存在固定性要件說和非固定性要件說兩種截然對立的觀點。固定性要件說認為，固定是否為所有種類作品或者某些特定類型作品的構(gòu)成要件，《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第二款并未作出強制性規(guī)定，而是將其留給各成員國立法機關(guān)自行決定。我國著作權(quán)法雖然原則上選擇固定并非作品的構(gòu)成要件，但保留了一個例外，即要求視聽作品應(yīng)當(dāng)是“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”?！皵z制在一定介質(zhì)上”，即固定。新浪訴天盈九州案二審法院即持此種觀點。

從立法例上看，日本著作權(quán)法第二條第三款對電影作品的定義有如下規(guī)定，“電影作品，包括以產(chǎn)生類似電影效果的視覺或者視聽覺效果的方法進行表現(xiàn)并且固定在某個客體上的作品”，明確采用固定性要件說。

非固定性要件說則認為，我國著作權(quán)法實施條例第四條第十一項雖規(guī)定視聽作品應(yīng)“攝制在一定介質(zhì)上”，但該規(guī)定應(yīng)服從于著作權(quán)法實施條例第二條規(guī)定的作品的一般要求。而著作權(quán)法實施條例第二條僅要求作品“能以某種有形形式復(fù)制”，也就是只要求作品具備固定可能性，并不要求作品事實上固定?？晒潭ㄐ詮娬{(diào)的是作品是否可以傳播，在作品可以傳播的情況下，不管何種類型的作品，均不應(yīng)在可固定性之外，再額外附加保護要件。對視聽作品的構(gòu)成要件和保護要件，也理當(dāng)如此理解。

“已經(jīng)固定說”與“已經(jīng)或者正在固定說”

固定是否為視聽作品的構(gòu)成要件，知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)界除了存在固定要件說和非固定要件說之兩極分歧外，還存在已經(jīng)固定說和已經(jīng)或者正在固定說之不同。

已經(jīng)固定說認為，“攝制在一定介質(zhì)上”，就文義解釋而言，僅指視聽作品已經(jīng)固定在物質(zhì)載體上。尚未固定或者正在固定在物質(zhì)載體上的連續(xù)動態(tài)畫面，不可能稱其為視聽作品。新浪訴天盈九州案二審法院所持視聽作品固定要件說，顯然采用了已經(jīng)固定說。

已經(jīng)或者正在固定說認為，著作權(quán)法實施條例雖要求視聽作品“攝制在一定介質(zhì)上”，但并未明確限定為“已經(jīng)攝制在一定介質(zhì)上”，就文義解釋論，“已經(jīng)固定”滿足視聽作品固定性要件自不必言，雖未事先固定，但在利用的同時所進行的固定，或者說一邊利用一邊固定，亦滿足視聽作品固定性要件。

視聽作品究竟是必須已經(jīng)固定，還是邊利用邊固定亦滿足其構(gòu)成要件要求，在日本亦存在爭論。在日本最高裁判所2003年裁判的某公司訴四谷稅務(wù)警長案中，一審東京地方裁判所認為，采用電影手法表現(xiàn)的對體育競技進行電視直播的影像，與對客觀事實的漫無目的地忠實記錄不同，運用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進行了編輯，以更好地表現(xiàn)影像，滿足獨創(chuàng)性要件，直播的影像在被直播的同時也被錄像，滿足固定要求，因此屬于日本著作權(quán)法第二條第三款規(guī)定的電影作品。但上告審日本最高裁判所推翻了該一審判決。其主要理由是，采用一審邊直播邊固定的觀點，無法判斷該電影作品究竟于何時完成。盡管如此，日本最高裁判所仍然認為，某公司為了更好地表現(xiàn)體育競技的影像，運用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進行了編輯，該影像構(gòu)成著作權(quán)法第二條第一款第一項所稱的作品，某公司關(guān)于該影像不屬于所得稅法第一百六十一條規(guī)定的著作權(quán)客體的作品的主張，不管是否有必要判斷該影像是否屬于電影作品，都不予采納。

筆者的觀點

筆者傾向于日本東京地方裁判所所持的邊直播邊固定說，主要理由如下：

其一，正如上述固定要件說堅持者所主張的那樣，從立法語言上看，對我國著作權(quán)法實施條例第四條第十一項規(guī)定的“攝制在一定介質(zhì)上”，進行反對解釋，即未“攝制在一定介質(zhì)上”的視聽作品，盡管可能由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且可以借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播，亦非視聽作品。拋開立法語言基本文義限制，純粹以價值導(dǎo)向為由，將未“攝制在一定介質(zhì)上”的連續(xù)動態(tài)畫面認定為視聽作品，將混淆視聽作品和戲劇作品的表演或者美術(shù)作品的放映，甚至和非作品或者作品表演的客觀活動本身之間的界限。

在關(guān)于新浪訴天盈九州案一審和二審判決的各種討論中，有意無意回避或者突破著作權(quán)法實施條例第四條第十一項立法語言基本文義限制，認為體育賽事直播畫面未攝制在一定介質(zhì)上，即未固定，亦構(gòu)成視聽作品的觀點，并不足以令人信服。

其二，著名法學(xué)家楊仁壽認為，在文義解釋結(jié)果存在復(fù)數(shù)可能性時，需要借助社會學(xué)解釋，在文義解釋可能的范圍內(nèi)，偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量，進一步明確其含義。與其他法律解釋方法不同，社會學(xué)解釋關(guān)注法律文本運行的社會環(huán)境及其變化，使法律文本能夠與當(dāng)下的社會生活直接發(fā)生作用。我國著作權(quán)法實施條例第四條第十一項雖規(guī)定固定是視聽作品的構(gòu)成要件，但并未將固定限定為“已經(jīng)固定”，就文義解釋而言，固定包括“已經(jīng)固定”和“正在固定”，究竟取哪種解釋，需要綜合考慮科技、經(jīng)濟、社會的發(fā)展變化進行取舍。

其三，與1888年法國電影發(fā)明家路易斯·普林斯使用自己的單鏡頭攝影機和伊士曼柯達公司的紙質(zhì)膠片接連拍攝《朗德?；▓@場景》和一段利茲大橋的街景，以及1893年美國愛迪生發(fā)明電影視鏡并創(chuàng)建“囚車”攝影場時相比，二十一世紀(jì)的電影制作和傳播技術(shù)手段已經(jīng)高度發(fā)達，完全不可同日而語。視聽作品已經(jīng)完全無需攝制過程而全部在電腦中完成，且可以做到毫無障礙地邊直播，邊固定。如此，對固定的理解也應(yīng)當(dāng)與時俱進，依舊停留于遙遠過去視聽作品制作和傳播技術(shù)不發(fā)達的背景解釋和適用法律，與科技、經(jīng)濟、社會的發(fā)展變化已不相適應(yīng)。

其四，體育賽事等文體活動直播畫面的制作和傳播，資金、勞力、時間等的投入巨大，在有直播技術(shù)規(guī)范要求的前提下，畫面的選擇、編排、直播尤顯獨創(chuàng)性。更重要的是，觀看、欣賞體育賽事等文體活動直播節(jié)目，已經(jīng)成為社會文化生活最為重要的一部分。與體育賽事等文體活動直播畫面有關(guān)的上下游產(chǎn)業(yè)也眾多，利益涉及面甚廣。給予體育賽事等文體活動直播畫面的制作和傳播者較強保護，以確保對其制作和傳播視聽作品的激勵，保證此等文化產(chǎn)品的供應(yīng)，顧及眾多產(chǎn)業(yè)利益和人民群眾文化生活需要，是法律解釋和適用的應(yīng)有之義。以欠缺固定性為由，否定體育賽事等文體活動直播畫面的作品性，轉(zhuǎn)而將直播結(jié)束同時固定下來的連續(xù)畫面解釋為錄像制品，雖也可以給予制作和傳播者一定激勵，但相比將直播畫面認定為作品，權(quán)利內(nèi)容明顯偏少，保護強度明顯偏低，保護效果明顯偏弱，無法有效遏止頻發(fā)的侵權(quán)行為。

其五，作品完成，包括全部完成和部分完成。從頭到尾，直播一場完整足球賽的畫面，屬于作品的完成。僅有足球比賽上半場的直播畫面，也屬于作品的完成。采取邊直播邊固定說，認定具有獨創(chuàng)性的體育賽事等文體活動直播畫面，屬于類電作品，并不存在日本最高裁判所所說的無法判斷作品何時完成的問題。

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