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商標合理使用制度的理論研討

商標合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標合理使用,是指他人未經商標所有人許可,基于正當目的使用權人的商標,而不必支付對價的合法的事實行為。]該行為不構成商標侵權,它包括商業性的使用和非商業性的使用,諸如滑稽模仿、新聞評論(報道)、在論著和字典中的使用等。狹義的商標合理使用,僅指商業性的合理使用,它是指在綜合考慮商標權人和社會公共利益的前提下,他不經商標權人許可,可以在生產經營活動中善意地、正當地使用其商標。
在過去較長時間內,國際條約與多數國家的商標法,均未對商標權做出權利限制的規定,卻明文禁止對商標權實行“強制許可”制度。近年來在許多地區性商標條約及一些國家的商標法中,也都明文規定對商標權的限制,雖然這類規定遠遠少于版權法和專利法中的相應規定。那么,商標法定商標合理使用制度的理論根據應該是：
(一)規定商標合理使用制度是為了維護公共利益,防止商標權人溢用權利
“公共利益”這一概念原于羅馬,用羅馬思想家西蒙羅的話說,即“人民的利益是最高的法律”。公共利益高于個人利益,當個體利益與社會利益發生矛盾時,任何公民都有應當為公共利益而放棄個人權利。現代社會奉行“權利、義務雙重本位和社會、個人雙向本位的價值體系模式,要求人們在主張和行使自己權利時,注意“度”的限制和約束,顧及他人和社會公共利益”。(2]1為實現公共利益目標,構建個人利益與社會利益的平衡狀態,各國在私法領域中普遍采用了禁止權利溢用原則我國憲法第51條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會性的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”《民法通則》第7條也明確規定:“民事活動應當遵守社會公德、不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”作為知識產權組成部分的商標權,從本質上說是一種特定主體依法享有的專有財產權、屬于私權的范時。因此,該項權利的行使當然應遵循“公共利益”原則。
商標法允許“商品的通用名稱、圖形、型號或僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、質量、數量及其他特點”的“敘述性”、“說明性”詞匯和標志在獲得“第二含義”的前提下注冊專用。而這些詞匯和標志在日常生活中具有普遍認同的含義,在表達其原有含義使用時具有不可替代的作用,它們早已成為社會的公共財富而被人們廣泛地使用著。因此,即使它們已為特定個體注冊成商標,其商標權的行使,也不應阻止社會公眾在“第一含義”上使用這些詞匯和標志。如:“風凰自行車是你永久的朋友”的廣告,無論如何不能被視為是對“永久”牌自行車商標權的侵犯。
(二)規定商標合理使用制度,是為了建立良好公平的市場秩序,實現社會財富分享中的法律公平和正義
公平是一種主觀評價。判斷公平與否,一般以正義的角度,以人們公認的價值是非觀作為標準包括人們公認的經濟利益的“公正”、“合理”。誠然在階級社會里,不同的階級對公平有著不同的理解:在人類社會發展的不同階段,不同歷史類型的國家對“公平”的實質和內容也會有不同的評價但在私法領域中,對公平原則卻有相同或類似的法律語言表述:主體間公平相待、交換應該有償互利、經濟利益合理照顧、在法定范圍內應兼顧各方當事人的利益、財產責任合理分擔、當權利人的對產受到損害時應該得到同等的價值補償。
如以地名作商標,本不具備顯著特征,缺乏識別性,一般很難獲準注冊。另外,地名作為公共對產,也不應為個別主體所“壟斷”。因此,我國《商標法》早在1993年修改時,就增加了“縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名不得作為商標”的規定。現行《商標法》又為解決“地理標志”(原產地名稱)被個別經營者注冊獨占問題規定:“地理標志”可以注冊為“證明商標”或“集體商標”,由符合條件的商品生產經營者共同共享。但由于歷史的、社會的原因,實現生活中“地名商標”仍然大量存在,“地理標志商標”被該地、甚至非該地的某一經營者注冊為商標而獨占的現象,也不乏其例(如“金華”牌火腿的商標所有人,即是杭州市的一家企業)。在這種情況下,為實現“公平原則”,就必須做到,既保護“地名”商標權人的專用權,同時也要允許本地的其他生產經營者正當地使用該“地名”。如“青島啤酒”固然可以具有“第二含義”,但毫無疑問,青島的其他啤酒廠顯然可以在廠址中標注“青島”。
在商標法理論中,“使用”和“注冊”均可取得商標權的制度被稱為商標權的混合取得制度。該制度的優點是,既避免了單一注冊原則下可能產生的權利分配不公問題,如實踐中危害不小的“商標搶注現象”又通過注冊原則,解決了使用原則下的權利不確定問題,因此,是一種比較合理的制度,它代表著商標法發展的方向。目前,以英國為代表的英聯幫國家和一些大陸法系的國家,如德國,均實行這一制度。實踐已經證明,采用“注冊”取得商標權制度的國家,如果完全漠視商標最先使用人的利益,使某一經過長期使用、已經產生良好市場信譽的商標,僅僅因為他人的“搶先注冊”行為就完全喪失了繼續使用該商標的權利,這無論如何是有失公允的。因此畢竟“注冊只是種行政手續,而非市場行為”。從道理上講,因注冊而產生的權利還不是實體意義上的商標權。“商標權由實際使用而產生,而非注冊產生”。
(三)規定商標權合理使用制度,是知識產權限制理論的客觀要求,與著作權、專利權中的相關限制制度,是相互協調一致的
作為知識產權客體的智力成果,是在前人已有的科學技術、文化藝術成果的基礎上,通過創造性勞動取得的,其本身對整個社會科技文化事業的發展有著更為重要的意義,所以,較之一般的民事權利,知識產權應受更多的限制,否則,必將阻礙整個社會的發展。為此,知識產權法既賦予智力成果的創造人以專有權,鼓勵創造者的積極性,又對這種權利設立一定必要的限制創造者的積極性又對這種權利設立一定必要的限制,以維護社會公共利益,實現法律公平和正義。 TRIPS協議第7條就是講知識產權作為一種“專有”權利,如何與公共利益及社會發展而采取措施(包括立法等)對知識產權進行一些限制:所限制的程度,又要以不妨礙“協議”對知識產權的保持規定為限。

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