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商標權原始取得

商標權的原始取得是指商標是由商標權取得者創設的,其取得之商標權是最初直接發生的,而不是基于他人已存在的權利。這種取得方式亦稱作商標權的絕對發生。在國際范圍內,商標權原始取得方式主要有使用取得、注冊取得、混合取得三種。
使用取得使用取得,是指基于商標的實際使用而取得商標權。使用取得在歷史上曾是商標權產生的唯一依據,這是由商標的功能決定的。商標最基本的功能是來源表示功能,即商標是作為證明和表示商品的來源的手段而出現的。如果商標不在出售的商品使用,這樣的商標是毫無意義的,因為它既不表示來源,又不證明商品。基于此,商標上的權利是憑使用取得的,而不能僅僅由于選定了某個標記,因此注冊只是宣告商標上存在某人的權利。法國于1857年制定的《以使用原則和不審查原則為內容的商標法律》是現代意義的首部商標法,依據該法,第一個使用商標的人取得商標上的權利,申請注冊只起宣告作用。直到1964年法國改用申請注冊制,商標權由注冊而產生,申請注冊成為商標權產生的必經程序。
實行使用取得原則比較符合商標基本功能的要求,但也不可避免地存在某些弊端,主要表現在:首先,使用事實即可產生商標權,但如何使他人充分而廣泛地得知這一使用事實呢?其次,當因使用相同商標而引發爭議是時,為了解決爭議,當事人和裁定機關都需付出較高成本來查證究竟誰是首先使用商標的人,有時根本就無法查明。正因為如此,目前世界上絕大多數國家不再采用使用取得原則。
注冊取得注冊取得是指商標專用權必須經過注冊才能獲得,未經注冊的商標使用者不享有商標專用權,一般得不到法律的保護,不具有對抗第三人的效力。在商標保護歷史上,注冊取得原則的出現晚于使用取得原則,但目前卻為世界上絕大多數國家和地區使用。注冊取得原則與使用取得原則的區別在于,它是以申請注冊的先后來確定商標權的歸屬,誰最先提出商標注冊申請,商標權就可能授予誰,而且即使是未使用過的商標,也同樣可以申請注冊。獲準注冊后,商標權人就可以禁止他人使用該商標。這一原則般來說并不注重商標是誰先使用的,而是注重誰最先提出注冊申請。只有在兩個或兩個以上的申請人于同一時間在同一種或類似的商品或服務上,以相同或近似的商標申請注冊時,才可能考慮誰是先使用人。注冊取得原則是基于法律保障的觀念形成的,一般實行注冊原則的國家采用的是志愿注冊制度,即由商標使用人自行決定是否申請注冊。我國實行自愿注冊和強制注冊相結合的原則,對絕大多數商品和服務項目采用自愿注冊原則,對涉及人民生命安全或身體健康及公共利益的特定商品,如人用藥品和煙草制品等實行商標強制注冊。
注冊取得原則也可能帶來一定的負面影響。如個別長期使用未注冊商標的生產、經營者,不僅不能憑借其使用的事實禁止他人使用,而且該商標一旦被人注冊,自己反倒陷人不能繼續使用的境地。另外,在爭先注冊的制度下,還可能會滋生商標掮客,從而使創造商標價值的人在他人搶先注冊后,喪失應有的合法權利。
混合取得混合取得原則即上述兩種原則的折中適用。依這種原則,商標權需經申請注冊才能取得,但是在核準注冊后的一定時間內,給先使用人以使用在先為由提出撒銷已注冊的與自己先使用商標相同或近似的商標的機會。只有經過一定期限后,沒有先使用人主張權利,核準注冊的商標才取得穩定的商標權。在這種情況下,先使用人一般可以繼續使用該商標,但使用范圍通常只局限于在注冊人獲得注冊之前自己商標已使用的地區。如果擴大范圍,則不得與注冊人在該地區同時使用,但該問題是由法院決定,而不是由商標局決定。依據這一原則,先使用人只要在法律規定的期間對后使用者注冊的相同或近似的商標提出撤銷請求,不僅可以撤銷該注冊商標,而且可以獲準注冊,取得商標權。采用混合取得原則國家主要有英國、美國以及一些仿效英美法制的國家。
混合取得原則顯然是一種力圖避免上述兩原則存在的弊端、而又吸收其長處的折中方案。但給予先使用人過長的抗時間(如英國為7年),又會使善意取得的商標注冊同樣處于權利不穩定狀態。一旦先使用人提出指控,善意商標注冊人為使用商標、擴大商標影響力而投入的人カ、物力、財力要么成了為他人做嫁衣,要么化為烏有。

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