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商標(biāo)反淡化保護不要求發(fā)生商品來源混淆

商標(biāo)反淡化保護商標(biāo)的廣告宣傳功能，這與反混淆不同，后者保護商標(biāo)的標(biāo)志來源功能。如果將發(fā)生商品來源混淆作為商標(biāo)反淡化保護的前提要件，會使商標(biāo)反淡化保護失去獨立存在的空間。如果消費者將一個標(biāo)志同時和兩個來源提供者聯(lián)系在一起，這時可能會發(fā)生混淆，也可能發(fā)生商標(biāo)的淡化。二者的區(qū)別在于，如果消費者認(rèn)為兩個來源提供者具有某種聯(lián)系，如合作關(guān)系、投資關(guān)系或隸屬關(guān)系，發(fā)生的是混淆；如果消費者能夠認(rèn)識到兩個來源提供者沒有任何聯(lián)系，發(fā)生的則是淡化。這時，之所以要保護商標(biāo)權(quán)人的反淡化權(quán)利，是因為消費者把標(biāo)識和另外一個新的不同的來源聯(lián)系在一起，削弱了商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)人之間的特定聯(lián)系。
這里暗含著一個前提，即沖淡行為只能發(fā)生在不相同、且非類似的商品或服務(wù)之間，如果是將相同或者類似標(biāo)記用于相同或者類似的商品、服務(wù)之上，則是傳統(tǒng)的混淆侵權(quán)，而不考慮商標(biāo)的淡化問題。
與傳統(tǒng)混淆侵權(quán)不同，禁止商標(biāo)淡化并不強調(diào)保護消費者的利益[303]，它保護的是商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利。當(dāng)然，有些學(xué)者主張，淡化行為事實上也損害了消費者的利益。因為商標(biāo)是通過提供給消費者一個簡單的、便于記憶的、清晰的產(chǎn)品或者服務(wù)的識別符號，謀求信息成本的經(jīng)濟化。如果商標(biāo)具有其他聯(lián)系對象，則經(jīng)濟化程度降低，因為看到它的人必須考慮一下才能確定它是某產(chǎn)品或者服務(wù)的標(biāo)記。標(biāo)記被使用在不相關(guān)的產(chǎn)品上會逐漸降低商標(biāo)的顯著性，在商標(biāo)周圍的這些“混淆視聽”（noise）會增加消費者的檢索成本。在一定程度上，消費者能夠獲得并加工的信息取決于他們意識中標(biāo)記和產(chǎn)品之間的聯(lián)系程度，“混亂”（clutter）會增加消費者的成本。[306]但是，不能否認(rèn)，相對于混淆給消費者造成的損害，淡化給消費者造成的檢索成本畢竟具有間接性，而且反復(fù)試錯也許能夠使消費者的“視聽”不再“混淆”。因此，至少可以這樣說，反淡化的直接目的并不是保護消費者，它保護的也不是商標(biāo)的商品來源標(biāo)示功能。
商標(biāo)反淡化保護中存在一個悖論——混淆與淡化互相排斥。上文已述，淡化與混淆不同，消費者就商品來源不發(fā)生錯誤認(rèn)識，也不認(rèn)為兩個來源之間有什么特別聯(lián)系，如合作關(guān)系等。但是，如果消費者根本不把標(biāo)記與著名或馳名商標(biāo)聯(lián)系在一起，淡化就根本無從發(fā)生。因此，不論是混淆，還是淡化，消費者一定是將某標(biāo)志與兩個來源聯(lián)系在一起。即使是在淡化的情況下，在消費者的意識中，兩個來源還是有聯(lián)系的，只不過這種聯(lián)系不是混淆（confusion），而是一種意識中的聯(lián)想（mental association）。
正因為存在這種悖論，很多人仍將混淆作為是否構(gòu)成淡化的要件之一，這種認(rèn)識上的誤區(qū)在我國學(xué)界尤甚。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，淡化行為使消費者就商品來源發(fā)生混淆；消費者會誤認(rèn)為兩商品來源相同或兩企業(yè)存在某種商業(yè)或組織上的聯(lián)系而購買某無關(guān)商品。這錯誤地解讀了商標(biāo)淡化的概念，沒有認(rèn)清商標(biāo)反淡化保護與商標(biāo)廣告宣傳功能之間的互依互存關(guān)系。如果消費者就商品來源發(fā)生了錯誤認(rèn)識，而認(rèn)為商標(biāo)和著名商標(biāo)權(quán)人有某種聯(lián)系，事實上是不可能發(fā)生淡化的，因為此時在消費者的意識中，標(biāo)記指向的是一個來源——著名商標(biāo)權(quán)利人，而不論消費者是認(rèn)為商品來源于一個提供者，還是商品的兩個提供者之間有某種合作關(guān)系。即使發(fā)生了后一種情況，在消費者那里留下主要印象的仍是商標(biāo)權(quán)利人。這時，從邏輯上說，商標(biāo)的顯著性、獨特性沒有遭到淡化，反而是被強化了。

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