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在商品促銷活動中使用他人商標，是否構成假冒、仿冒行為中的商標使用

在TCL集團股份有限公司與徐州漢都實業發展有限公司侵犯商標權糾紛案中，漢都公司經向國家工商行政管理總局商標局申請注冊，依法取得了“千禧龍QIANXILONG”文字商標的專用權，該商標核定使用商品為第9類，包括計算機、電視機、照相機等商品。后漢都公司對該商標進行了大量的廣告宣傳，但并未生產標有該商標的電視機。1999年12月18日至2000年1月30日，為促進TCL王牌彩電的銷售，TCL集團公司及其下屬TCL電器銷售有限公司（以下簡稱銷售公司）在全國一些城市開展了“千禧龍大行動”為主題的促銷宣傳活動。TCL集團公司在徐州百貨大樓的宣傳促銷活動以及上海《新民晚報》的廣告宣傳中，在其TCL王牌彩電的宣傳品或廣告橫幅和報紙廣告中使用了“千禧龍大行動”字樣及龍形圖案。銷售公司在南寧、南昌、杭州、南京等地對“千禧龍大行動”進行了宣傳。江蘇省高級人民法院判決認為，TCL集團公司既未在商品或商品包裝上使用“千禧龍”文字，也未將“千禧龍”作為商標使用，而只是在TCL王牌彩電促銷活動中將“千禧龍”文字作為宣傳用語使用，且在相關的廣告宣傳中，TCL集團公司在顯著位置突出使用了其注冊商標“TCL”，客觀上不會使相關公眾將“千禧龍”誤認為商品商標，顯然不屬于在相同或類似商品上使用與他人商標相同或近似的商標，也不屬于在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的情形。
2003年7月31日，最高人民法院發布《商標相近的“千禧龍”文字是否構成商標侵權請示的批復》（（2003）民三他字第4號）指出，判斷在產品促銷活動中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字是否侵犯商標專用權，應當以這種使用行為是否容易造成相關公眾對商品和服務的來源產生混淆，是否借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對注冊商標專用權造成其他損害為標準進行。該案“千禧龍”商標顯著性較弱，原告商標尚未投入實際使用是本案判決過程中法官考量的重要因素。
如果用2013年《商標法》的規定來判斷，則此案原告勝訴的可能性很小。一方面根據《商標法》第48條的規定，該案被告對“千禧龍”的使用不會構成商標使用。因為第48條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。這里強調商標使用必須是用于識別商品來源，而在本案中，被告對千禧龍的使用很難說是用于識別商品來源的。另一方面，根據《商標法》第64條的規定，注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前3年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前3年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。本案中，原告未在電視機產品上使用過涉案商標，因此，即使判定被告的行為構成商標侵權，原告也無法要求被告對其進行損害賠償。

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