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商標(biāo)反向混淆行為

商標(biāo)反向混淆和商標(biāo)正向混淆的具體情形不同，在通常情況下，商標(biāo)正向混淆中，商標(biāo)侵權(quán)的原告在一個已經(jīng)確立商譽的商標(biāo)上進(jìn)行了大量投入，而使用相同或類似商標(biāo)的被告企圖不當(dāng)利用與該商標(biāo)相關(guān)的商譽，暗示消費公眾它的產(chǎn)品和原告的產(chǎn)品來源相同。反向混淆適用的前提有兩個，首先，是存在商品來源混淆的可能性，即消費者就原告和被告的產(chǎn)品來源會發(fā)生錯誤認(rèn)識；其次，這種混淆和正向混淆的次序不同，是消費者會誤以為原告的產(chǎn)品來源于被告，而不是誤以為被告的產(chǎn)品來源于原告。
早在1918年，美國著名法官霍姆斯就提到了反向混淆的問題，在International News Servicev.Associated Press一案中，霍姆斯法官指出：“我認(rèn)為，通常情況下，是被告假冒原告產(chǎn)品，而方向相反的錯誤認(rèn)識也會導(dǎo)致同樣的惡果，即通過某種表述或暗示，使人們誤認(rèn)為原告產(chǎn)品源于被告……和通常情況下的不正當(dāng)交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，造成的損害也更為間接。在我看來，譴責(zé)第一種行為的原則也同樣譴責(zé)另外一種行為。”但美國第七巡回法院在1968年的野馬（Mustang）商標(biāo)案中拒絕接受反向混淆概念。該案原告西部汽車制造公司于1960年開始在野營掛車上使用“野馬”商標(biāo)，并于1962年在印第安納州注冊“野馬”文字與負(fù)載的馬的圖像結(jié)合而成的組合商標(biāo)。被告福特公司于1962年開始在其試制的運動用汽車上使用“野馬”商標(biāo)。西部汽車制造公司通知福特汽車公司其于1960年即開始使用野馬商標(biāo)，要求福特公司停止使用野馬商標(biāo)。但福特公司回應(yīng)說，西部汽車公司不享有該商標(biāo)的專有權(quán)，且消費者也不會發(fā)生混淆，并于1964年4月開始大量生產(chǎn)和銷售“野馬”牌汽車。第七巡回法院用正向混淆的原理分析反向混淆的問題，認(rèn)為在后使用野馬商標(biāo)的福特公司無意于搭在先使用野馬商標(biāo)的西部汽車制造公司的便車，原告的商標(biāo)尚屬于弱勢商標(biāo)，沒有造成消費者混淆的可能性，因此不支持原告的主張。
直到1977年，美國第十巡回法院在固特異案中才正式認(rèn)可并接受了反向混淆。該案原告Big O是一個輪胎買入組織，它向遍布在美國14個州的200多個獨立的輪胎零售商提供銷售技巧、廣告理念、運作體制以及其他幫助，這些零售商對外都以Big O經(jīng)銷商的身份出現(xiàn)。1973年秋天，BigO決定在它的兩條雜牌子的輪胎線上分別使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot70”。這些名稱以突出白色字體顯示在相應(yīng)的輪胎側(cè)壁。
固特異在1974年10月15日從美國專利商標(biāo)局成功地獲得了Bigfoot在雪上汽車用胎上的商標(biāo)注冊。1974年7月，固特異決定在一種新型車胎的銷售推廣活動的全國性廣告中使用Bigfoot一詞，計劃在1974年9月16日開始全國范圍的廣告宣傳。1974年8月24日，固特異獲悉了Big O有Big Foot輪胎，并開始與其進(jìn)行磋商。在磋商未果的情況下，固特異按期在1974年9月16日開始通過美國廣播公司的“星期一晚間足球”節(jié)目在全國范圍內(nèi)推廣Bigfoot，因而成訟。
固特異主張，另一個人使用商標(biāo)僅僅導(dǎo)致消費者就第一個使用者的產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，此案應(yīng)該適用科羅拉多州的法律，而在一個關(guān)于商號侵權(quán)的案件中，就第一印象（first impression）問題，科羅拉多上訴法院曾中肯地指出，科羅拉多最高法院一貫認(rèn)可且遵循保護(hù)已經(jīng)確立商譽的商號的政策，防止公眾混淆，保護(hù)的范圍呈擴大之趨勢。據(jù)此，法院認(rèn)為，科羅拉多法院會將普通法中的商標(biāo)侵權(quán)訴訟延伸至包括反向混淆的情形。

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