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商標反向混淆構(gòu)成侵權(quán)的理由

商標反向混淆之所以能夠為美國司法實踐所認可并接受，其動因有二：
其一，美國法院改變了原來認為反向混淆對在先使用商標的小企業(yè)有利的看法，逐漸認識到在很多情況下小企業(yè)并不愿意利用大企業(yè)的商譽。事實上，即使是在第十巡回法院明確認可并適用反向混淆之后，仍有法院提到，反向混淆對在先使用的小企業(yè)有利。因為如果消費者認為在先使用的小企業(yè)的商標與規(guī)模大、資產(chǎn)雄厚的在后使用者有某種聯(lián)系，則在先使用的小企業(yè)就可以利用在后使用的大企業(yè)的信譽，搭大企業(yè)的便車。[275]但是，在先使用的小企業(yè)有很多理由不愿意放棄自己的商標，也不愿意搭這種便車，因為這樣會使它們喪失商標上已經(jīng)建立起來的價值，失去產(chǎn)品的獨立地位，喪失公司在市場上的獨立主體資格，進而使它們無法拓展市場，向新的市場領(lǐng)域發(fā)展。還有一種情況，在后使用商標企業(yè)的生產(chǎn)或經(jīng)營理念使在先使用的企業(yè)不愿意與之聯(lián)系在一起。例如，在Pump,Inc.v.Collins Management,Inc.一案中，原告是一個由健身運動倡導者發(fā)起成立的地區(qū)性小搖滾樂隊，它的理念是在藥物之外提供一種身體自我調(diào)節(jié)的積極方式。該樂隊名稱Pump被一個全國知名的搖滾樂隊Aerosmith用在其專輯上。原告不愿意看到自己與這個全國知名的樂隊聯(lián)系在一起，因為這個樂隊的理念是放縱藥物使用，奉行快樂至上主義。
其二，對傳統(tǒng)商標混淆侵權(quán)的認識是以抵制“搭便車”行為為中心建立起來的，其主要目的是為了防止欺詐。但是，隨著商標功能的變化，商標所具有的廣告和宣傳功能突出，商標上的商譽價值越來越受到重視，商標本身也逐漸被更多的人視為一種受財產(chǎn)權(quán)保護的東西。商標法的保護重點從最初的保護商標使用者不受惡意假冒，逐漸轉(zhuǎn)向保護潛在的消費者，保護最初使用商標的在先使用者，這種現(xiàn)象被稱為商標法的財產(chǎn)化（propertization）。這樣，不論是否存在欺詐、搭便車等不正當競爭行為，只要商標本身所具有的財產(chǎn)利益受到侵害，法律就要提供救濟，這是反向混淆侵權(quán)成立的理論基礎(chǔ)。在固特異案中，固特異提出，因為不能證明固特異意圖利用Big O的商譽或者以自己的商品假冒Big O的商品，所以其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。法院認為，如果接受了固特異的主張，則其邏輯后果為，一個在市場上站穩(wěn)腳跟、有做大規(guī)模廣告的經(jīng)濟實力而從競爭對手那里奪取一個產(chǎn)品名稱的公司，就可以免于承擔不正當競爭責任。如果法律救濟僅限于假冒，則有相當規(guī)模和資源的人就可以使用任何商標，為已經(jīng)是另一個使用者產(chǎn)品標識的標記發(fā)展一種新的含義。固特異的行為毫無疑問是通過不當使用商標進行不正當競爭，當然是可訴的。
法律制止商標反向混淆行為就是為了保護在先使用商標的弱小企業(yè)不被財大氣粗的大企業(yè)的鋪天蓋地的廣告所淹沒，也防止消費者可能誤認為小企業(yè)在魚目混珠地搭大企業(yè)的便車，維持小企業(yè)的市場主體身份、產(chǎn)品獨立資格，為其將來拓展市場預留出空間。
我國發(fā)生的反向混淆的典型案件有“藍色風暴案”和“慧眼案”。在“藍色風暴案”中，原告藍野酒業(yè)公司于2003年取得了“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合注冊商標的專用權(quán)，其核準使用商品為第32類：包括麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等。2005年5月，百事中國有限公司在全國范圍內(nèi)開展了以“藍色風暴”命名的夏季促銷及宣傳活動。百事可樂公司在促銷及宣傳活動中，不僅將“藍色風暴”標識使用在宣傳海報、貨架價簽、商品堆頭等宣傳品上，也將該標識直接使用在其生產(chǎn)、銷售的可樂等產(chǎn)品的外包裝和瓶蓋上。原告遂訴被告商標侵權(quán)。
在“慧眼案”中，原告于2002年7月3日將“慧眼”申請為第44類眼鏡行商標，注冊有效期限為2003年8月7日至2013年8月6日。被告以“慧之眼”作為“北京慧之眼眼鏡連鎖服務有限責任公司”的企業(yè)字號進行招商加盟，其加盟商名稱為“某省某地區(qū)‘慧之眼平價眼鏡直通車’總代理”，加盟店名稱為“慧之眼平價眼鏡直通車”，并在顯要位置標示“慧之眼及其圖標”。原告請求法院判令被告停止侵犯原告商標專用權(quán)、在眼鏡業(yè)的相關(guān)雜志上刊登聲明消除影響并賠償經(jīng)濟損失。

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