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代理人或代表人等搶注商標(biāo)的——第15條

《商標(biāo)法》第15條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。”[202]該條是對(duì)在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，因商標(biāo)注冊(cè)人主觀惡性大，該條規(guī)定并不要求在先使用人使用商標(biāo)已經(jīng)具有“一定影響”。在先使用人可以根據(jù)第33條提出商標(biāo)注冊(cè)異議，異議期過后，還可以根據(jù)第45條申請(qǐng)宣告注冊(cè)商標(biāo)無效。但是，宣告商標(biāo)無效的申請(qǐng)必須在商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)提出，否則，商標(biāo)注冊(cè)人獲得確定的商標(biāo)專用權(quán)。如果商標(biāo)先使用人錯(cuò)過了5年?duì)幾h期間，商標(biāo)專用權(quán)確定，商標(biāo)先使用人是否還可以主張先使用權(quán)抗辯，并繼續(xù)使用商標(biāo)？從構(gòu)成要件看，若先使用的未注冊(cè)商標(biāo)并未達(dá)到“一定影響”，則先使用權(quán)抗辯不成立。
《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。這是關(guān)于代表人或代理人搶注的規(guī)定，行為具體構(gòu)成要件如下：
（1）系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人是商標(biāo)所有人的代理人或者代表人；
（2）系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在與被代理人、被代表人的商標(biāo)使用的商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)上；
（3）系爭(zhēng)商標(biāo)與被代理人、被代表人的商標(biāo)相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能證明其申請(qǐng)注冊(cè)行為已取得被代理人或者被代表人授權(quán)；
（5）被代理人、被代表人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)提出宣告注冊(cè)商標(biāo)無效的請(qǐng)求。
以上五個(gè)構(gòu)成要件中，最難以判斷的是第一個(gè)構(gòu)成要件，即代理關(guān)系、代表關(guān)系的判定。從法律嚴(yán)格定義來說，狹義的代表人僅指法定代表人，而狹義代理人僅指民法上特定代理關(guān)系產(chǎn)生的代理人。這也是“頭孢西林”案中的焦點(diǎn)爭(zhēng)議。該案中，重慶正通公司制造頭孢西林藥品，它與四川華蜀公司簽訂專有銷售協(xié)議。在雙方合作期間生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝上，“頭孢西林”四字被以特殊字體使用在顯著位置，且字號(hào)明顯大于其他文字。在該產(chǎn)品包裝上標(biāo)明：四川省隆昌華蜀動(dòng)物藥業(yè)有限公司開發(fā)，重慶正通動(dòng)物藥業(yè)有限公司制造。產(chǎn)品包裝上使用了注冊(cè)商標(biāo)“華蜀”。產(chǎn)品介紹的首句為“本品是華蜀公司2002傾力奉獻(xiàn)……”等。該獸藥外包裝上還有“華蜀精心奉獻(xiàn)獸醫(yī)首選”“您放心的選擇華蜀獸藥”等宣傳詞。2004年雙方終止了合作關(guān)系。被告華蜀公司申請(qǐng)了“頭包西靈Toubaoxilin”商標(biāo)，于2004年2月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)專用權(quán)人為華蜀公司。2004年3月31日，正通公司以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第10條、第11條第1款第1項(xiàng)、第15條[204]及第31條[205]為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)。2005年3月4日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)正通公司提出的商標(biāo)爭(zhēng)議，作出商評(píng)字[2005]第289號(hào)裁定，將華蜀公司在第5類獸醫(yī)用藥等項(xiàng)目上注冊(cè)的爭(zhēng)議商標(biāo)予以撤銷。
華蜀公司不服，起訴到北京市第一中級(jí)人民法院。該法院維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，認(rèn)為關(guān)于《商標(biāo)法》第15條中“代理”的法律含義，包括《中華人民共和國(guó)合同法》在內(nèi)的我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)代理概念的理解已經(jīng)不再拘泥于《中華人民共和國(guó)民法通則》第63條的規(guī)定。而銷售代理作為一種由代理人占有生產(chǎn)商的產(chǎn)品，以自己的名義或者生產(chǎn)商的名義將生產(chǎn)商所有的產(chǎn)品銷售給第三人的法律活動(dòng)，其出現(xiàn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，對(duì)《商標(biāo)法》第15條中的代理作出包含銷售代理的廣義理解既符合商業(yè)活動(dòng)的慣例，也符合商標(biāo)法維護(hù)誠實(shí)信用的市場(chǎng)秩序的立法本義。
華蜀公司上訴到北京市高級(jí)人民法院，北京市高級(jí)人民法院撤銷了北京市第一中級(jí)人民法院的判決和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，認(rèn)為《商標(biāo)法》第15條規(guī)定中的代理人為商標(biāo)代理人，即指接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，代理其委托人辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、請(qǐng)求查處侵權(quán)案件或者辦理其他商標(biāo)事宜的人。代表人即為商標(biāo)代表人，即指代表本企業(yè)辦理商標(biāo)注冊(cè)和從事其他商標(biāo)事宜的人。本案華蜀公司與正通公司基于《專銷協(xié)議書》而形成的是生產(chǎn)銷售合作關(guān)系，一審認(rèn)定二者形成代理人與被代理人的關(guān)系顯系錯(cuò)誤。華蜀公司通過自己使用“頭孢西林”商品名稱，并使該商品名稱商標(biāo)化，其申請(qǐng)“頭包西靈Toubaoxilin”商標(biāo)的行為不屬于《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的情形，因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審判決關(guān)于華蜀公司申請(qǐng)“頭包西靈Toubaoxilin”商標(biāo)的行為違反《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。
正通公司和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)均表示不服，申請(qǐng)最高人民法院再審。最高人民法院在再審中推翻了北京市高級(jí)人民法院的判決，認(rèn)為為正確理解《商標(biāo)法》第15條規(guī)定，消除分歧，正確適用法律，可以通過該條規(guī)定的立法過程、立法意圖以及參照相關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定等確定其含義。
該條規(guī)定系2001年10月27日修改的《商標(biāo)法》增加的內(nèi)容。原國(guó)家工商行政管理局局長(zhǎng)王眾孚受國(guó)務(wù)院委托于2000年12月22日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）〉的說明》指出，“《巴黎公約》第6條之7要求禁止商標(biāo)所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標(biāo)所有人授權(quán)，以自己的名義注冊(cè)該商標(biāo)，并禁止使用。據(jù)此，并考慮到我國(guó)惡意注冊(cè)他人商標(biāo)現(xiàn)象日益增多的實(shí)際情況，草案增加規(guī)定：‘未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用’”。據(jù)此，《商標(biāo)法》第15條的規(guī)定既是為了履行《巴黎公約》第6條之7規(guī)定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊(cè)他人商標(biāo)的行為。《巴黎公約》第6條之7第（1）項(xiàng)規(guī)定，“如果本聯(lián)盟一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)該所有人授權(quán)而以自己的名義向本聯(lián)盟一個(gè)或一個(gè)以上的國(guó)家申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)的注冊(cè)，該所有人有權(quán)反對(duì)所申請(qǐng)的注冊(cè)或要求取消注冊(cè)”。據(jù)該條約的權(quán)威性注釋、有關(guān)成員國(guó)的通常做法和我國(guó)相關(guān)行政執(zhí)法的一貫態(tài)度，《巴黎公約》第6條之7的“代理人”和“代表人”應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人。參照最高人民法院《關(guān)于審理國(guó)際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條關(guān)于“人民法院審理國(guó)際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”的規(guī)定，《巴黎公約》第6條之7規(guī)定的“代理人”的含義，可以作為解釋我國(guó)《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的重要參考依據(jù)。
根據(jù)上述立法過程、立法意圖、《巴黎公約》的規(guī)定以及參照上述司法解釋精神，為制止因特殊經(jīng)銷關(guān)系而知悉或使用他人商標(biāo)的銷售代理人或代表人違背誠實(shí)信用原則、搶注他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊(cè)等事宜的商標(biāo)代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨(dú)家經(jīng)銷）、總代理（獨(dú)家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。
本案歷經(jīng)周折，最后確定《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的代理人和代表人是廣義上的代理人和代表人，而不是狹義的代理人、代表人。這和《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定一致：“《商標(biāo)法》第15條的內(nèi)容源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之7的規(guī)定，因此在對(duì)代理關(guān)系進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條的立法目的，即制止代理人違反誠實(shí)信用原則的惡意搶注行為，進(jìn)行解釋。該條所述的代理人不僅包括《中華人民共和國(guó)民法通則》《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷商。代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標(biāo)的個(gè)人，包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執(zhí)行人等人員。”
《商標(biāo)法》第15條第2款規(guī)定，就同一種商品或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。例如，在“Haupt”商標(biāo)爭(zhēng)議案中，商標(biāo)注冊(cè)人的法定代表人和總經(jīng)理曾經(jīng)在商標(biāo)在先使用人的公司做報(bào)關(guān)員兼出納員，在同樣的鋸片產(chǎn)品上使用完全一樣的“Haupt”商標(biāo)，“Haupt”商標(biāo)屬于在先使用人獨(dú)創(chuàng)，且相對(duì)于鋸片產(chǎn)品來說具有很強(qiáng)的顯著性，此時(shí)就可以判斷注冊(cè)人利用不正當(dāng)手段成立。

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