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我國《商標法》第13條第2款、第3款規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。該條規定的主旨非常明顯，就是擴大對馳名商標的保護，對未注冊馳名商標不提供跨商品類別的保護，但是對注冊馳名商標的保護范圍超越商標注冊核定使用的商品或服務的類別。這兩款規定事實上是高于《保護工業產權巴黎公約》的保護水平的。根據該《公約》第6條之2對馳名商標的規定，商標注冊國或使用國主管機關認為一項商標在該國已成為馳名商標，已經成為有權享有本公約利益的人所有，而另一商標構成對此馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，本同盟各國應依職權——如本國法律允許——或應有關當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并禁止使用。商標的主要部分抄襲馳名商標或是導致造成混亂的仿造者，也應適用本條規定。這里同樣將對馳名商標的保護范圍限定在相同或類似商品范圍內。但是，世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（《TRIPs協定》）的規定卻與我國商標法規定的主旨相同。《TRIPs協定》第16條第3款規定，《巴黎公約》1967年文本第6條之2，原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。這也是對馳名商標提供的特殊保護。
1.馳名商標的概念與構成
何為馳名商標？國家工商行政管理總局2003年4月17日發布、2003年6月1日實施的《馳名商標認定和保護規定》在第2條規定，馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）（以下簡稱《馳名商標司法解釋》）第1條規定，本解釋所稱馳名商標，是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標。該司法解釋僅以公眾客觀知曉為其規定馳名商標的內涵，沒有明確規定“較高聲譽”要求，是否享有較高聲譽不是判斷馳名與否的具體構成要素。2013年《商標法》在第13條第1款對馳名商標的定義中，堅持馳名商標的單一標準——為相關公眾所熟知的商標。2014年，國家工商行政管理總局修訂了《馳名商標認定和保護規定》，將“享有較高聲譽”從第2條馳名商標的定義中刪除，僅規定“在中國為相關公眾所熟知的商標”為馳名商標。
在判斷是否構成馳名商標時，要考慮一些具體要素。《TRIPs協定》第16條規定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。我國《商標法》第14條第1款規定，認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。
對于這些要素是進行全部考慮，還是進行重點要素的判斷分析，《馳名商標司法解釋》在第4條規定，人民法院認定商標是否馳名，應當以證明其馳名的事實為依據，綜合考慮《商標法》第14條第1款規定的各項因素，但是根據案件具體情況無需考慮該條規定的全部因素即足以認定商標馳名的情形除外。
從應提交的證據來看，該解釋第5條規定，當事人主張商標馳名的，應當根據案件具體情況，提供下列證據，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生時，其商標已屬馳名：（1）使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等；（2）該商標的持續使用時間；（3）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍；（4）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標享有的市場聲譽；（6）證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續使用的情形。對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查。
2.馳名商標的認定
在馳名商標的認定上，主要有主動認定和被動認定兩種方式。被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，也即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名、能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是商標行政管理機關、司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生的權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。
《商標法》第14條第2款、第3款規定，在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第13條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第13條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。目前，我國商標法律實踐中，以商標行政管理機關被動認定為主要模式。為認定馳名商標，2009年4月12日，國家工商行政管理總局制定了《馳名商標認定工作細則》（以下簡稱《細則》），商標局、商標評審委員會成立馳名商標認定委員會，其成員包括商標局、商標評審委員會的局長、主任、副局長、副主任、巡視員、副巡視員，局長、主任為主任委員。商標局、商標評審委員會承辦處依《細則》進行馳名商標認定申請材料的受理、整理和審查工作；商標局局長辦公會、商標評審委員會委務會依《細則》進行馳名商標認定中的審定工作；馳名商標認定委員會依《細則》進行馳名商標認定中的復審工作；國家工商行政管理總局局長辦公會對馳名商標認定委員會擬認定的馳名商標予以核審。
然而，司法機關被動認定有其不可替代的優越性，特別是在第三次修改商標法之前，因法院處理案件受審判時限的限制，審結案件時間短，所以，商標持有人愿意選擇司法機關被動認定方式。《商標法》第14條第4款規定，在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第13條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。商標所有人在個案認定商標馳名后，往往持認定馳名商標的判決以馳名商標權利人的身份向其他人提出權利請求。于是，曾經有一段時間，法院出現了大量的“假馳名商標訴訟”，商標所有人選擇一個經營規模、經濟實力非常小的企業甚至個體工商戶作為被告，要求法院保護其商標權，同時主張商標為馳名商標。名義上，商標所有人是為了獲得權利救濟而起訴的，實質上訴訟是虛，認定馳名商標為實。針對這類現象，《馳名商標司法解釋》積極作出對應處理，采取兩種措施。
其一，明確規定哪些案件需要對馳名商標進行認定，哪些案件人民法院不需要對商標馳名與否作出判斷。
《馳名商標司法解釋》第2條規定，在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（1）以違反《商標法》第13條的規定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（2）以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（3）符合本解釋第6條規定的抗辯或者反訴的訴訟。第3條規定，在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查：（1）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的；（2）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的。原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關商品交易的電子商務，足以造成相關公眾誤認為由，提起的侵權訴訟，按照前款第1項的規定處理。
其二，限定人民法院在具體案件中作出的商標馳名判斷的效力。
《馳名商標司法解釋》第13條規定，在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定。2013年《商標法》在第14條第1款再次強調，馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。同時進一步嚴格規范馳名商標的使用問題，即生產者、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。
3.馳名商標的保護
如何保護馳名商標早已成為一個國際性的問題。目前，世界各國法律對馳名商標的保護均采取特殊法律規定的形式，從《巴黎公約》到《TRIPs協定》，其間許多國際條約對馳名商標的保護都作了相關的規定。在我國，2002年全國人大常委會修改《商標法》的重要內容之一就是為馳名商標提供法律保護。2003年4月17日國家工商行政管理總局還發布了于2003年6月1日實施的《馳名商標認定和保護規定》。2009年，就馳名商標的保護問題，我國最高人民法院還專門制定了《馳名商標司法解釋》。2014年，國家工商行政管理總局修訂了2003年《馳名商標認定和保護規定》。馳名商標的特殊保護、擴大保護主要體現在以下幾個方面。
（1）注冊馳名商標受到跨類保護。本文上文已述。
（2）馳名商標的保護不僅可以阻卻侵害其權利的商標注冊，同時還禁止侵權標志作為未注冊商標使用。
《商標法》第13條第2款、第3款規定的法律后果是“不予注冊并禁止使用”，而第11條、第12條、第32條規定的法律后果是“不得作為商標注冊”“不得注冊”。
（3）馳名商標保護可以基于混淆，也可以基于對馳名商標信譽度的損害。
《馳名商標司法解釋》第9條規定，足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于《商標法》第13條第1款[200]規定的“容易導致混淆”。
足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款[201]規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。
從該條第2款的規定來看，該解釋對馳名商標提供的保護已經突破了混淆法理，而采用淡化法理。本文將在商標侵權部分具體分析商標淡化的問題。

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仿冒馳名商標的——第13條第2款、第3款