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商標顯著性的來源

商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標標識相對于商品來說具有固有顯著性，有些標記相對于商品則缺乏內在顯著性特征，缺乏內在顯著性特征的標記獲得商標法保護的前提便是通過使用獲得顯著性。內在顯著性來源于商標使用的標記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”（secondary meaning）上使用商標標識。有人認為，商標沒有使用就不能具備區分商品來源的功能，也不能積累商譽，注冊制模式下，標志不經使用而僅僅通過注冊就獲得商標權是法律對固有顯著性商標的固有顯著性進行的擬制，主要是出于減少制度實施成本的考慮。[50]從現行制度安排來看，法律不要求內在具有顯著性的標志證明顯著性存在后才能獲得商標注冊，而缺乏顯著性的標志則不然。我國《商標法》第11條規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”第2款的規定是從立法上肯定了商標可以通過使用獲得顯著性。不內在具有固有顯著性的商標通過不斷地實際應用獲得顯著性。
不同的標識相對于不同的商品其顯著性的強弱不同，我國臺灣地區有強勢商標和弱勢商標的提法，就是基于這種區分。1976年，在AbercrombieFitch Co.v.Hunting World,Inc.一案中，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官把標識分為五類，根據商標與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的內在顯著性層次。其中，敘述性詞匯不具有內在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標與特定的來源聯系起來時，才會獲得保護。這樣，敘述性詞匯只能以第二含義作為商業標識在商業經營中使用，獲得商標法律保護。屬名在我國法律制度中被稱為通用名稱。
我國學者早在20世紀90年代就開始研究“第二含義”，認為“第二含義”商標是指直接表達商品的名稱、圖形、質量、原料、功能、產地等特點的敘述性文字、圖形或其組合，經過長期使用后，產生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成具有標示商品特定來源功能的一種特殊商標。它實際上是被禁止用作商標的敘述性文字或圖形轉化而來的，是受傳統商標法保護以外的商業標志。該定義精確表述出第二含義和敘述性文字之間的互依互存關系。但是，把敘述性文字或圖形作為禁止用作商標的標志則是不準確的。以我國立法規定為例，商標法并不禁止將敘述性詞匯用作商標，只是在敘述性詞匯獲得顯著性之前不允許將其注冊為商標，商標法律制度不進行保護而已。但是，這些標志可以作為商標使用。因此，我國《商標法》第10條規定的是“不得作為商標使用”的標志，而第11條規定的則是“不得作為商標注冊”的標志。二者在商標法上的地位不同。另外，第二含義與敘述性文字或圖形之間也不構成唯一對應關系。還以我國商標立法規定為例，《商標法》在第11條規定，除了直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的敘述性詞匯以外，本商品的通用名稱、圖形、型號以及其他缺乏顯著特征的標志，也可以通過使用獲得第二含義而確立商標顯著性。因此，我國學者的上述定義比我國商標法規定的范圍要窄。美國學者認為，商標的第二含義是指相對于標記所使用的商品來說，標記本身不具有內在顯著性，但是通過標記的商業使用，公眾已經將其作為商品的符號與商品的提供者聯系在一起，此時標記獲得了不同于其本義的另外一種含義，該含義即為第二含義。從序列上說，標記的最初含義是它的本義，即第一含義。[54]從該定義中我們可以知道，作為商標含義的“第二含義”不是標記本來的含義，而是該標記本義之外的一種含義。標記除了它的本義以外，已經特指某個商品，作為該商品的商標的意義就是“第二含義”。這樣，第二含義是商標意義的同義詞。第二含義僅僅存在于語匯與商品的聯系之間。
但是，這里必須指出的是，“第二含義”的提法本身具有誤導性，因為，第二含義雖然指某一詞匯本來含義之外的含義，但對于相關領域的消費公眾而言，“第二”含義實際上成了該詞匯的首要含義，也就是說，在特定的交易市場范圍內，第二含義屬于商標的主要含義。
由于第二含義不是標記原來所具有的，而是通過標記的不斷使用逐漸在公眾意識中產生、強化的，因此，證明第二含義最有力的證據就是消費者就標記的主觀認識所提供的證言，證明在他們的意識中，標記已經與某商品聯系在一起，這是直接證據。直接證據的消費者證言有兩種，一種為法庭上出示的隨機抽樣購買者的證言。但美國法院對該證據持懷疑態度，認為隨機選取的證人不能代表公眾的反應。另一種直接證據嚴格意義上說是準直接證據，就是由專業人員組織進行的消費者問卷調查。消費者問卷調查（consumer survey）是一種科學性的證據，它通過設計出由一系列相關問題構成的調查問卷，向某類相關群體了解對某產品、某商標標識等所產生的認識，從而從數據中歸納出消費者整體的認識傾向。由于消費者調查問卷基本上不針對所有的相關主體展開，而是選取具有代表性的一部分，因此，這種調查也被稱為“抽樣調查”（sample surveys）。
除了上述直接證據以外，間接證據也可以證明第二含義的存在。美國各個聯邦巡回法院就如何證明第二含義列出了不同的證據單子，但是，事實上，各個法院所要求的證據內容大同小異，而且，它們列出的證據單子也不是窮盡性的，當事人可以提供他們認為能夠證明第二含義存在的其他證據。一般來說，間接證據主要是銷售者向潛在的購買者所做的廣告宣傳情況，包括銷售者的經營規模、銷售量、廣告宣傳費用、商標的公開化程度，等等。我國《商標審理標準》之八之2規定，依照《商標法》第11條第2款的規定，審查經過使用取得顯著特征的標志，應當綜合考慮下列因素：（1）相關公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品/服務上實際使用的時間、使用方式及同行業使用情況；（3）使用該標志的商品/服務的生產、銷售、廣告宣傳情況及使用該標志的商品/服務本身的特點；（4）使該標志取得顯著特征的其他因素。
目前，世界主要國家商標立法中都規定了標記可以通過使用獲得第二含義，從而確立商標顯著性，但是，究竟哪些標識可以通過確立第二含義受到商標法保護，各國態度不一。其中，日本《商標法》關于第二含義范圍的規定最窄，因為在其他國家，商品的通用名稱可以通過使用獲得顯著性，而日本《商標法》則在第3條第1款第1項排除了商品通用名稱獲得顯著性的可能。美國《商標法》則突出強調敘述性標志的第二含義商標問題。在我國，通用名稱也可以通過使用獲得顯著性后注冊取得商標權。

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