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商標顯著性的定義

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由于基礎概念本身的“表意”特性,對于商標的顯著性,法律正面加以邏輯定義較為困難,更多地留給了學說和實踐。我國臺灣地區(qū)學者引臺灣地區(qū)行政法院的觀點認為,“所謂特別顯著,系指商標本身具有特殊性,并指可顯示與他人商品之商標有所不同者而言”[44]。據(jù)本文理解,這里的“特別顯著”用語中,“特別”與“顯著”之間的關系不是修飾與被修飾的關系,這一用語也不是漢語語法中的偏正結構。“特別”與“顯著”之間是一種并列關系,無所強調和偏重,也就是說“特別”應取“不同”之意,本質上與“顯著”的意思無二。我國大陸學者解釋認為,“何謂商標的顯著特征,從文字或圖形的創(chuàng)意設計角度評價,用來作為商標的文字、圖形或其結合,其立意新穎,選材獨特,形式上簡潔抽象,具有和其他商標相區(qū)別的特點”[45]。實際上,商標不僅僅是一個符號,它是用在商品上的符號。因此,不能從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。
判斷一個商標的顯著性,必須把符號和商品結合起來看。首先要判斷符號本身的獨特性;其次要判斷符號與商品結合起來之后,是否能夠把它所代表的商品與其他商品區(qū)別開來。正如有的學者所指出的,關于一個商標是否具有顯著性,不能依外觀構成說判斷,認為顯著性是指商標本身的構成而言,即構成商標的符號便于識別,能夠引起消費者的注意,該符號就具有商標的顯著性。判斷商標是否具有顯著性,應該依自他商品識別力說,認為顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力,是一相對的概念,須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素。[46]以一個事件為例。高縣羅場鄉(xiāng)九一六茶廠向商標局提出注冊商標申請,欲將“916”作為商標用在其茶葉上。商標局駁回其申請,理由為:由單純數(shù)字組成商標,缺乏顯著性,故不予初步審定。高縣羅場鄉(xiāng)九一六茶廠申請復審,理由是:申請商標符合《商標法》規(guī)定,而且現(xiàn)實中也有純數(shù)字商標予以注冊的,如“999”“555”“505”“111”等,故應予以審定并公告。[47]商標評審委員會認為,數(shù)字能否作為商標,應結合商品進行分析。有些商品常用數(shù)字代表型號,如服裝、口紅及某些化工產(chǎn)品等,所以此類商品不能采用數(shù)字作商標。而申請“916”商標的指定使用商品是茶葉,茶葉商品尚未見過用數(shù)字作型號的,個別茶葉如花茶僅存在一、二、三等的等級問題。因此,申請商標“916”使用在茶葉商品上就具有了商標的顯著性,予以初步審定并公告。
我國1982年《商標法》以及1993年第一次修改后的《商標法》均在第7條規(guī)定,商標使用的文字、圖形或者其組合,應當有顯著特征,便于識別。2001年第二次修改后的《商標法》在第9條規(guī)定,“申請注冊的商標,應當具有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。2013年《商標法》保留了這一規(guī)定。這些規(guī)定都明確了商標的“顯著性”構成要素。
本文認為,簡單地說,商標的顯著性就是指商標所使用的標記能夠使消費者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品,此服務與彼服務。不論學者和立法對商標功能的概括如何相異,也不論對顯著性的定義方式有何種區(qū)別,但有一點是共識,即商標首先必須具有顯著性,這是它與其他商標區(qū)別開來,從而發(fā)揮產(chǎn)品來源識別功能的基礎。

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