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商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍特性

鄭成思先生曾指出，我國商標(biāo)權(quán)經(jīng)行政批準(zhǔn)最終確定，其具有與其他權(quán)利一樣的客觀性與確定性，但如果將注冊商標(biāo)權(quán)分成“禁”與“行”兩方面來看待的話，禁止權(quán)的效力要大于專用權(quán)的效力。因為商標(biāo)注冊人有權(quán)禁止他人使用近似標(biāo)識，而自己卻無權(quán)使用或許可他人使用近似標(biāo)識。
商標(biāo)禁止權(quán)的效力范圍之所以得以超越專用權(quán)權(quán)利范圍達至近似商標(biāo)，是商標(biāo)制度為實現(xiàn)避免混淆誤認、保障公平競爭的立法目的使然。有研究進一步指明，商標(biāo)標(biāo)志背后意義形成的關(guān)鍵是經(jīng)營者、商品質(zhì)量及服務(wù)特征等信息的穩(wěn)定性，而他人未經(jīng)許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，事實上增加了商標(biāo)意義即商標(biāo)所蘊含的信息變化的可能性，會對商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害。法律如果僅僅將商標(biāo)禁止權(quán)界定在與商標(biāo)專用權(quán)一致的范圍上，眾多出自不同經(jīng)營者的相似商標(biāo)會給消費者造成困擾，大大降低商標(biāo)標(biāo)識商品、區(qū)別產(chǎn)源的作用。所以，適當(dāng)擴張商標(biāo)禁止權(quán)范圍，有利于拉開商標(biāo)與商標(biāo)間距離，突出各個商標(biāo)自我特征，便于消費者識別。這樣在避免混淆目的上所作的制度設(shè)計，就此形成其獨特的特點：注冊商標(biāo)權(quán)專用權(quán)的范圍是明確和固定的，它由《商標(biāo)注冊證》明確記載，而禁止權(quán)的范圍在大于專用權(quán)范圍的同時是相對模糊的、變動的，商標(biāo)與商標(biāo)之間權(quán)利范圍的大小差異還很大。幾乎可以這樣說，商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍均得個別劃定。
1.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的模糊性。注冊商標(biāo)依法得以排斥與之近似的商標(biāo)。而“近似商標(biāo)”判斷不可避免地帶著人為主觀性，從而使商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利邊沿具有一定模糊性。“近似商標(biāo)”的判斷基本要求是，兩個用以比較的商標(biāo)，從標(biāo)識本身的音、形、義等方面整體來看相似，且均使用或?qū)⑹褂迷谙嗤蝾愃频纳唐坊蚍?wù)上，易使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。其中必須同時判斷“商標(biāo)近似”“商品類似”以及“易產(chǎn)生混淆”等要素。實際上，這個貌似清晰的標(biāo)準(zhǔn)并不容易讓人在具體個案中得出清晰的判定結(jié)論。例如，針對樂百氏公司的“脈動”飲料商標(biāo)，其可禁止的“近似商標(biāo)”應(yīng)包括“脈劫”牌飲料、“泳動”牌飲料商標(biāo)，但是否包括“脈動”牌葡萄酒商標(biāo)或“脈劫”牌冷飲店商標(biāo)，就不易判斷了。多年來，國家商標(biāo)主管行政部門主要通過《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》《商標(biāo)注冊用商品與服務(wù)區(qū)分表》等指導(dǎo)性規(guī)范文件來盡可能地使商標(biāo)近似、商品或服務(wù)類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)特定化與統(tǒng)一化，以抑制人為判定的不確定性。
2.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的變動性。依一般客觀經(jīng)驗來講，商標(biāo)名氣越大，美譽度越高，被仿冒的幾率越高，被混淆的可能性也越大，或者越容易因聯(lián)想而被“寄生”，招致利益受損。國內(nèi)外的商標(biāo)制度理論對“強商標(biāo)，強保護”早已形成一定的共識。而商標(biāo)凝結(jié)著的商譽會因商標(biāo)使用時間的增長、權(quán)利人投入的累積而形成獨特的內(nèi)質(zhì)與越來越強的影響力，也會因長期不使用或不恰當(dāng)使用等原因，其影響力逐漸衰弱甚至喪失。例如，“三鹿奶粉”商標(biāo)評估價值曾高達約150億元，在三聚氰胺毒奶粉事件發(fā)生之后瞬間化為烏有。由此，同一件商標(biāo)所處的發(fā)展階段不同，其知名度、美譽度就不同。商標(biāo)禁止權(quán)的權(quán)利范圍隨商標(biāo)的強弱變動來劃定，才能保證其合理性。
3.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的差異性。同樣的，不同商標(biāo)固有顯著性不同、后天取得的知名度不同、標(biāo)識的商品或服務(wù)類型不同，其影響力邊際就會存在很大差別。那么，在防止混淆的目的之下，每個注冊商標(biāo)可享受到的禁止權(quán)待遇就會有高有低，有大有小，商標(biāo)與商標(biāo)間常常存在較大差異。
此處所說的“固有顯著性”是商標(biāo)被權(quán)利人設(shè)計或選擇作為特定商品的標(biāo)識，天生具有的識別力與區(qū)別力。“識別力”是就標(biāo)志與對象之間的關(guān)系而言的，指作為商標(biāo)的標(biāo)志與其所標(biāo)識的商品間的無關(guān)度，即它應(yīng)是簡潔的、可辨識、可記憶的，至少不是商品通用名稱，也不是對商品內(nèi)容或?qū)傩缘拿枋觥！皡^(qū)別力”是就某一標(biāo)志與其他標(biāo)志之間的關(guān)系而言的，指作為商標(biāo)的標(biāo)志與他人使用于相同或類似商品上的商標(biāo)的不相同度或不近似度。辨識度越高，商標(biāo)的識別力越強。例如，在潤膚霜這類商品上，“美膚”牌、“美加凈”牌、“百羚雀”牌此三件商標(biāo)的識別力是依次遞增的。另外，與其他同類商品上的商標(biāo)相比差異越大，商標(biāo)的區(qū)別力就越好。例如，在洗衣粉這類商品上，如果事先已存在“浪奇”“碧浪”“奇強”等商標(biāo)，那么相比較而言，“藍月亮”商標(biāo)會比“碧奇”“彩奇”等商標(biāo)更具區(qū)別力，在眾多品牌中顯得尤為獨特。商標(biāo)的識別力與區(qū)別力在初創(chuàng)時均好的，該商標(biāo)的固有顯著性就強，反之，商標(biāo)的固有顯著性就弱。
商標(biāo)的固有顯著性強弱關(guān)系到將來該商標(biāo)可能達到的馳名程度和受保護的強度。如果選用的商標(biāo)固有顯著性強，比較獨特，其他經(jīng)營者如果不是出于惡意就不會使用，這是因為人的創(chuàng)意很難“偶同”，所以他人一旦使用，其惡意仿冒的意圖就不免暴露。固有顯著性強為將來該標(biāo)志在權(quán)利人與特定的商品間構(gòu)建唯一聯(lián)系奠定良好基礎(chǔ)。而如果商標(biāo)固有顯著性弱，其受保護的強度會被限制，即便是將來知名度提高，其權(quán)利范圍也不能有太大的擴張。固有顯著性強的商標(biāo)，如“Kodak”（柯達）、“SONY”（索尼）在馳名后，其禁止權(quán)的權(quán)利范圍可達所有類型的商品與服務(wù)。固有顯著性弱的商標(biāo)，如“Microsoft”（微軟）、“Apple”（蘋果）、“中華”等商標(biāo)，再馳名，其禁止權(quán)的權(quán)利范圍也不可能達到所有類型的商品與服務(wù)。以“中華”這一商標(biāo)為例：“中華”是固有詞匯，以這樣的詞匯作商標(biāo)，許多經(jīng)營者都會輕易想到。出于公平起見，法律盡可能地保護公眾選擇這類標(biāo)識作為商標(biāo)使用的同等機會，對商標(biāo)注冊人得以獨享的權(quán)利空間進行更多的限制，單件注冊商標(biāo)禁止權(quán)范圍于是被約束在以不妨礙公眾商標(biāo)選擇自由以及日常對該詞匯的正常使用為限。正因如此，“中華”商標(biāo)形成多件知名品牌，包括上海美加凈日化有限公司的“中華”牌牙膏、老鳳祥股份有限公司（前身為中國第一鉛筆股份有限公司）的“中華”牌鉛筆、上海煙草集團有限責(zé)任公司的“中華”牌香煙等，并不能特定地指向一個經(jīng)營者與他所提供的商品或服務(wù)。也就是說，這些“中華”商標(biāo)禁止權(quán)的范圍并不因馳名而得以擴張至注冊核準(zhǔn)的商品類別以外，甚至都不足以改變其原有的在相同或類似商品上不能排斥他人注冊或使用的“大中華”“新中華”“中華龍”“中華紅”等近似商標(biāo)的狀況。可以說，固有顯著性弱的商標(biāo)的禁止權(quán)范圍，無論該商標(biāo)馳名與否，都小于一般商標(biāo)禁止權(quán)的范圍。
商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)類型也對其權(quán)利范圍的大小有影響。人們對商標(biāo)的認知往往與商品消費使用習(xí)慣有關(guān)，也與經(jīng)營者的產(chǎn)銷方式有關(guān)。比如，酒店住宿服務(wù)均會在固定的場所進行，相對而言，此類商標(biāo)在同行業(yè)間不易混淆；汽車、商品房等商品由于價值高、標(biāo)的大，人們挑選時會特別留意各種相關(guān)信息，所以此類商標(biāo)在同行業(yè)間也不易混淆。另外，僅在自營專賣店等專門渠道銷售的商品的商標(biāo)也不易與總在超市、批發(fā)市場等普通渠道上銷售的商品的商標(biāo)混淆。

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