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商標非功能性的判斷

參考臺灣地區“立體、聲音及顏色商標功能性審查基準”對立體商標的非功能性審查的規定，商標非功能性的判斷標準不應以某立體形狀已取得發明、新型專利權，即認為該形狀系為發揮商品或包裝的功能性所必要，而應考量核準該立體商標形狀注冊后，是否會影響同業的公平競爭，由于商標法主要是以保護消費者和維護市場公平競爭為主，與專利法鼓勵創新不同，其可能考量的因素如下：
第一，該形狀是否為達到對該商品的使用或目的所必須絕對的必要性。所謂“該形狀為達到該商品的使用或目的所必須絕對的必要性”應指該形狀無其他的替代形狀，可供其他競爭者選擇，而為發揮其商品的使用目的所必要。例如，圓形是輪胎設計的唯一選擇，故圓形外觀不可注冊為輪胎商標而由特定人獨占使用；又縫衣針必須一頭是尖的，另一頭是能將線穿進去的橢圓形孔所組成，才能達到其縫制衣服的使用目的，若以該形狀申請注冊，因該形狀對為達成其縫制或修補衣服的目的所必須縫衣針商品的使用或目的有絕對的必要性，若由特定人獨占使用，將嚴重影響公平競爭，故屬于為發揮其功能所必要者不能獲得注冊。
第二，該形狀是否為達到某種技術效果所必要。立體形狀為達到某種技術效果所必要，例如，電風扇葉片是為達到特殊空氣流動形態效果所必要的形狀，且尚無其他替代的形狀可到達相同的效果，故電風扇葉片的形狀為發揮電風扇商品達到特殊空氣流動形態效果所必要，故布德以電風扇葉片的形狀指定使用于電風扇商品申請注冊。反之，如果某一種立體形狀對于其申請指定使用的商品而言，即使有一些功能性的特征，但是從商品實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且其功能性特征的實現方式具有任意性，可以多種方式實現，那么該立體形狀就不是為達到某種技術效果所必要。又某一立體形狀是否為達到某種技術效果所必要，可以以該形狀是否已取得發明或實用新型專利權作為其判斷標準之一，由于因有發明、實用新型專利權的存在，可以顯示該形狀的實用功能，因此可以作為該形狀具有達到某種技術效果所必要的表面證據。此外，若申請人在其廣告或促銷活動中，曾強調該立體形狀所具有的功能或該形狀為達到某種效果所必要，該事實也可以作為判斷該立體形狀是否為達到某種技術效果所必要的佐證。判斷商品或包裝的立體形狀是否為達到某種技術效果所必要，應以是否有許多其他替代的形狀可達到相同的功能為判斷標準。所以商品或包裝的立體形狀雖然為達到某種技術效果所必要，但如果有許多其他替代的形狀可以達到相同的功能，因不會嚴重影響市場競爭，所以不屬于功能性商標，可以注冊。以杯子為例，把手形狀在于回避熱傳導，實現容易端起杯子的功能，但把手形狀可以有多種形狀設計，不會阻礙他人進入杯子產業。反之，如果僅有少數幾種其他替代的形狀，甚至沒有任何替代的形狀可以達到相同的功能，或其他替代的形狀所費甚巨，則屬于功能性商標，不得注冊。例如電風扇葉片的形質是為達到特殊空氣流動形態效果所必要的形狀，且尚無其他替代的形狀可以達到相同的效果，所以就屬于功能性商標，不得注冊。引導案例中的牙刷頸部的“彎曲形立體標志”“可以吸引多余的壓力，降低牙刷損傷牙齦的危險”，兼具審美及技術特征，從而被判定為具有功能性而不能注冊。
第三，該形狀的制作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好。該形狀的制作成本或方法如果比較簡單、便宜或較好，一旦允許該形狀注冊為立體商標，取得商標獨占權后，其他業者為避免侵害該商標，勢必增加制造成本或使用較困難或較差的制造方式制造其他形狀，浪費社會經濟資源，如此顯然就將會造成不公平競爭，并嚴重影響公共利益，所以這種商標就是功能性商標，不得注冊。例如餅干制造過程中簡單噴出火切割的形狀如圓形或長方形。
值得注意的是，功能性并不必定是一種設計的永久狀態。即使某外形曾被認為是功能性的，但其后其狀態也可能變成非功能性的。比如，ZIPPO打火機的設計盡管因便宜和易于制造而最初于1963年的一項判決中被認為是功能性的，隨著時間的經過而變得不再是功能性的了，其原因是競爭者向市場引入了替代設計。

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