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商標權注冊取得模式反思

1.法國商標權注冊取得模式介析
法國1857年《注冊商標法》是世界上第一個以立法形式確立商標權注冊取得模式的法典。在實行注冊取得模式的國家與地區，商標權產生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標專用權。法國1964年《商標法》規定：“單純將一個標記作為商標使用不產生任何權利。”換言之，當注冊商標與已使用的未注冊商標發生沖突時，優先保護注冊商標。注冊取得模式的優點主要有三點：第一，權利明確穩定，維權成本低；第二，便于國家對商標使用情況的監管；第三，公示制度有利于商標交易的安全。法國對未注冊馳名商標的保護主要體現在1992年《法國知識產權法典》第711-4條的規定中，該條規定:“侵犯在先權利的標記不得作為商標，尤其是侵犯：1.在先注冊商標或保護工業產權巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標……”巴黎公約所稱的馳名商標包括未注冊馳名商標,由此可見，《法國知識產權法典》并不排斥對未注冊馳名商標的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內吸收了使用取得模式的優點。1959年《日本商標法》在采取注冊取得模式的基礎上，在一定程度上保護了在先使用者的權利。從法國、日本的商標立法來看，這兩個國家的商標權取得制度實質上是實行注冊取得模式，使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標的考量因素。
2.我國商標專用權注冊取得制度介析
我國《商標法》奉行了商標專用權注冊取得模式。根據我國《商標法》第4條、第31條和《中華人民共和國商標法實施條例》第19條的規定，注冊是商標專用權獲得的唯一途徑，在注冊機制上采取先申請原則，只在概率極低的“同日申請”情況下，才考慮“誰先使用”的問題。如果是同一天提出商標注冊申請，但申請人都沒有使用或者同日開始使用的，那么通過協商或者抽簽的方式來決定。商標注冊不以商標的實際使用為前提，即使是“意圖使用”的要求都不需要。換言之，我國《商標法》規定的注冊取得商標專用權制度，仍然以“注冊即為財產”作為理論范式，將作為公示手段的注冊當作商標授權的依據，并賦予注冊取得效力的唯一性、絕對性和至上性。如此，注冊取得商標專用權制度難免再度異化為一種形式化的“官僚財產”。②本文之所以稱我國奉行商標專用權注冊取得模式，實乃因為在我國通過商標使用仍然可以獲得不完整的商標權，但通過商標使用通常無法獲取商標專用權（馳名商標是個事實上的例外），這也是本文將商標權作廣義與狹義二分化界定的緣故。由此可見，我國商標權的實質取得模式為混合模式，但商標專用權的取得模式為注冊取得模式，而我國《商標法》所標榜的商標權取得模式為注冊取得模式。
商標權注冊取得模式推崇者認為，商標使用要求雖具有守護商標注冊制度上的誠實信用原則的功能，但無法否定商標注冊制度的巨大功利價值，若無注冊制度的規制，難以形成有序的良性競爭秩序。“注冊制度在私法層面上明確了商標權利的歸屬和保障了交易安全，公法層面上又有助于國家對于商標的適度管理和監控。”①自然權利較為抽象與模糊，功利主義的設計是法定權利成為可操作的具體權利的可靠條件。②但是，單一注冊制也有以下兩個主要缺陷：第一，嚴格以注冊作為取得商標權的前提不利于對未注冊商標尤其是未注冊馳名商標和具有一定影響商標的保護，背離了人們關于公平正義的樸素道德觀，使相關立法及判例難以建立公信力；第二，容易造成商標囤積及商標閑置現象，令人相信《商標法》鼓勵通過注冊進行“符號圈地”，最終產生了大量注冊者“釣魚”的現象，而真正需要使用商標的經營者的可用資源越來越少。當然，這些缺陷是以將商標注冊作為獲得商標專用權的絕對的、唯一的、至上的條件為前提的。實際上，若是轉換一種視角，并對之進行合理的改造，則上述缺陷即不復存在。
3.我國的商標注冊應是一種展現商標專用權存在的初始證據
域外立法對于注冊的效力定位對我們準確定位注冊之效力有頗多啟發。《印度商標法》第31條規定：“注冊為商標權有效的初始證據。”《埃及知識產權法》第65條規定：“除非有證據表明第三方已經在使用，否則凡進行商標注冊并自注冊之日起已使用5年者，應被視為注冊商標的所有人。”印度與埃及將注冊視為一種確認商標權有效的初始證據，但在先使用人有權利舉證推翻這種注冊效力。長久以來，“《商標法》都將注冊定位為商標權取得的手段和工具，并賦予注冊取得商標權效力的至上性、唯一性和排他性......導致為程序的注冊被異化為實體意義上的授權，也為注冊機關‘壟斷性尋租’提供了可能。”③我國注冊取得商標專用權制度存在的根本問題不在于注冊制度本身，而在于對注冊效力定位錯誤，法律賦予了注冊以權利取得的絕對效力。商標注冊不是行政授權行為，更不是行政特許，而應當是對通過使用產生之商標私權予以成文法上的認可。商標注冊也不是分配商譽的過程，而是對商譽的一種制定法上的確認。只有這樣定位商標注冊的性質和功能，才不會出現商標權注冊取得“制度性供給過剩”的現象，使商標注冊機制回到應有的價值定位上來。
堅持使用取得主義或許可能會忽視注冊制度的便利功能，但是，注冊不應當成為一種權利的獲得緣由，它僅僅代表一種公示手段（初始證據）。抽象的權利仍舊是一種權利，法律不會無緣無故地創設一項權利，法律亦不會妄加斷送基于合法勞動獲得的私權。如果說法典記載了某項權利，便認為該項權利是法律授予的，則顯得與現實不符；法典只是描述了某項權利，并使得該項權利成為人們可以便利觀察到的權利。商標法上的注冊制度是為了鼓勵人們進行有使用目的的注冊，以便在滿足私人商標使用需求與優化商標管理秩序之間取得最大化的功利。若無法合理重構我國的商標權取得模式，則可以退而求其次。故而，即使在注冊取得商標專用權制度下，亦應當基于平衡利益原則的考慮，適度保護馳名商標所有人的合法權利；基于商標正當使用原則、商標法宗旨以及誠實信用原則，適度保護未注冊商標利益人。在我國當下的商標權取得模式下，商標使用獲得的商標權仍是一種不完整的商標權，且這種不完整的商標權的獲得亦需要一定的條件。若未注冊商標人的真誠使用在不侵害注冊商標專用權時，這即會帶給其一定的正當利益，這種正當利益在滿足一定的條件時即可上升為一種權利。利益的獲取與利益沖突的解決皆需要評價利益的正當性，惟有獲得正當性評價的利益方可質變為某種權利。①這種正當性評價無疑屬于正義的課題范疇，權利的內核即正義，而正義是某種利益轉換為權利的中介。

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