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商標反向混淆的判定

(一)美國對商標反向混淆處理的經驗借鑒
反向混淆理論最早誕生于美國，對于反向混淆，美國法院以案例的形式展示了對反向混淆從否定到肯定的發(fā)展歷程。在1968年的“野馬”商標糾紛案中，美國第七巡回法院拒絕接受反向混淆的理論，認為在后的商標使用者福特公司使用“野馬”商標并無假冒在先使用者西部汽車公司“野馬”商標的故意，原告西部汽車公司的“野馬”商標屬于弱勢商標，沒有給消費者造成混淆的可能性。但在1977年的“輪胎分銷商”案中，美國在司法層面正式認可并且接受了商標的反向混淆理論。美國第十巡回法院對反向混淆及其侵權作了認定，判決以存在混淆可能性為依據(jù)認定侵權，此案為反向混淆作為商標侵權的形式提供了法律基礎。
盡管美國法院承認了反向混淆是商標侵權的方式之一，但對于反向混淆的判定標準依然是不統(tǒng)一的。1983年美國第二巡回法院在Plus Products v.PlusDiscount Food,Inc.案中明確提出，反向混淆侵權分析應當沿用與正向混淆相同的思路，即原告必須證明存在受保護的商標，并證明存在消費者混淆兩種商品來源的可能性。既然判定反向混淆依然要先以正向混淆的審查思路來判斷，那么在傳統(tǒng)的正向混淆中，“混淆可能性”這一必要條件的研究在反向混淆中依然重要。在美國，第二巡回法院通過Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp.案所歸納對“混淆可能性”的八個要素規(guī)則影響巨大。這八個要素為：標識的強度、雙方標識的相似程度、產品的近似程度、在先權利人擴張產品種類和地域范圍以彌補差距的可能性、實際混淆、被告確定標識時的善意程度、被告產品的質量、消費者的注意力程度。⑤
(二)商標反向混淆的主要特征
與傳統(tǒng)的商標正向混淆不同，反向混淆有其特別的構成要件及特征。第一，侵權目的和表現(xiàn)存在差別。正向混淆中，商標侵權人采用惡意“搭便車”的方式進行不正當?shù)纳虡I(yè)謀利，小企業(yè)假冒或仿冒大企業(yè)的商標達到導致公眾混淆的后果。而在反向混淆中，大企業(yè)通過大量商業(yè)廣告和宣傳淹沒了小企業(yè)的商標，并借此剝奪了在先商標權人進入新市場的能力。第二，商標侵權人的地位特殊。在正向混淆中，被侵權的一般是知名度高、實力雄厚的大企業(yè)。而在反向混淆中，反而是名不經傳的小企業(yè)的商標被知名的企業(yè)所侵害。力量較強的大企業(yè)作為反向混淆中的侵權人，處于資源較好、財力充實的地位，在訴訟中要注意保護商標權人小企業(yè)的合法利益。第三，造成的損害后果多樣化。如前所述，反向混淆會導致在先的商標權利人聲譽受損、潛在市場被剝奪、商標的識別功能被弱化等多種不利后果。
(三)商標反向混淆的判定要素
1.在先商標權利人已合法注冊或使用商標
保護在先商標權利人是因為其享有合法的商標專用權，商標專用權來源于其擁有的經過合法注冊的商標，在先商標權利人應無惡意搶注商標或違反法律注冊商標的行為或主觀故意。在先商標權利人應具有受保護的正當性，除了考慮其擁有合法注冊的商標外，也應考慮其在先使用商標的情況。
2.在先商標權利人與在后商標使用人存在競爭關系
如果在先商標權利人與在后商標使用者提供的商品或服務完全不存在競爭關系，那么消費者一般不會對兩者提供的商品或服務來源產生混淆，消費者不會認為在先的商標權利人提供的商品或服務來源于在后的商標使用者。在美國判決的Checkpoint Systems,Inc.v.Check Point Software Technologies,Inc.案中，法院認為構成反向混淆需要商品、服務相同或近似，具有直接競爭關系。
3.在后商標使用造成實際混淆，給在先商標權利人造成損害
在1986年的AmBRIT Inc.v.Kraft Inv.一案中，美國第十一巡回法院評論道：“消費者的實際混淆是判斷存在混淆可能性的最好證據(jù)。”除了通過分析混淆可能性認定反向混淆的成立，也要考慮現(xiàn)實中消費者實際混淆的情形，若能提供消費者實際混淆的證據(jù)將是證明商標造成混淆的有力支持。
4.要考慮在后使用者有無疏忽
實踐中，法院通常會調查在后商標使用者選定擬使用的商標時，是否已出于謹慎義務、防止侵權的目的，事先搜索有無他人在先注冊或已初審公告的商標。若沒有進行適當檢索，可能會被認定為存在疏忽，構成侵權。如果已經進行了合理的、必要的、適當?shù)臋z索，仍未發(fā)現(xiàn)在先商標的，對其可責性則要進行考量，要考慮在后使用者是否還存在將在先使用者擠出市場的主觀故意，不能輕易認定在后使用者的行為屬于侵權。

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