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商標反向混淆的立法及司法完善

(一)立法、司法上對反向混淆規制的不足
第一，忽略了實際混淆的問題。前文已述，除了要分析商標理論上的混淆可能性，還應該重視在實際中消費者是否已對商標造成誤認。法院面對商標混淆侵權時，判定思路主要集中在對“商標相似性”、“商品類似性”這兩個因素的判斷，而沒有以這兩個因素為基礎綜合判斷導致商標混淆的實際情況。導致商標混淆的因素，其實還包括商標的使用強度、商品的銷售渠道、市場領域、消費者選擇時的謹慎程度、實際混淆的比例等情況。
第二，在反向混淆上，立法仍未形成統一明確的認定標準。處理涉及反向混淆的案件時，一般仍用正向混淆的認定標準，主要適用《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條和第11條的規定，集中圍繞“商標相似性”、“商品類似性”兩個因素加以認定，未考慮反向混淆中特殊的要素。
第三，法律規定的損害賠償序位和數額存在不合理。現行《商標法》第63條規定，“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”《商標法》對于損害賠償規定了具體適用上的先后序位，只有在前面次序的數額難以確定時，才適用后者。這種嚴格的適用序位的規定，不利于法院通過誠實信用和公允、填平的原則，判決合理的賠償數額。在反向混淆中，若仍采用此適用于正向混淆的賠償序位，會對在后商標使用者處罰過重。反向混淆主要體現在侵害了在先商標權人的潛在市場，用被控侵權人的利潤來計算原告的損失是不合理的，因為在后使用者也花費了大量的成本和資源去打造自己品牌的知名度。
(二)完善對商標反向混淆的規制
第一，應在司法層面統一承認反向混淆這一侵權類型。由于反向混淆已在實踐中作為一種新的商標侵權方式出現，立法或司法對其應予以一定的回應，避免現實中出現判決不統一的現象。由于《商標法》已將“混淆可能性”納入到侵權要件中，而反向混淆仍屬于商標混淆中的一種特殊類型，可以考慮通過最高人民法院發布司法解釋的方式，將反向混淆擴大解釋為一種侵犯商標專用權的行為。
第二，要完善反向混淆的認定標準。在實踐中，可先用對傳統正向混淆的判定思路判斷是否存在“混淆可能性”，同時，需要考慮反向混淆的特征，如侵權人的目的、侵權人的特殊地位、造成的損害后果；以及反向混淆中的特別要素，如在先商標權利人有無合法注冊或使用商標、在先商標權利人與在后商標使用者是否存在競爭關系、在后商標使用有無造成實際混淆、在后使用者有無存在疏忽等情形綜合判斷。
第三，應完善對反向混淆侵權的損害賠償機制。前文已述，法律規定的損害賠償序位存在不足，對于商標的反向混淆這一侵權方式，可考慮取消侵權損害賠償適用的序位，由法院依據案件實際情況判決賠償。另外，在實踐中，反向混淆案件里原告往往更傾向于主張按照被告的侵權獲利計算損失賠償額，但實際上，反向混淆的侵權人對自己的品牌也投入了大量的廣告和宣傳成本，用被告所獲的利潤計算原告獲得的賠償并不合理。還有需要注意的是，當參照商標許可使用費計算損失時，反向混淆與正向混淆也存在區別。由于反向混淆的侵權人對在后商標的商譽建設花費了一定成本，所以在判決侵權人依據商標許可使用費賠償時，應與正向混淆的侵權作出區別，適當低于正向混淆中的許可費用比例。

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