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商標共存的現狀

1 在先使用商標共存
綜觀我國《商標法》的所有法律條文，均沒有出現過商標共存這樣的字眼。這是不是就意味著我國《商標法》不認可商標共存呢？答案是否定的。我國《商標法》第三十二條明確規定，申請人申請注冊的商標不得損害商標在先權利人的權利，也不能以不正當的手段搶先注冊商標在先權利人實際已經使用并具有一定影響力的商標。因此，實際使用商標的權利人在沒有對商標進行注冊的情形下，對自己實際使用并具有一定影響力的商標享有在先使用權。結合《商標法》第五十九條第(三)款之規定，商標注冊人申請注冊商標前，商標在先使用人已經對商標注冊人申請注冊的商標實際使用并具有一定影響力的，獲得了商標專用權的商標權人沒有權利禁止該商標在先使用人在原使用的范圍內繼續使用該商標，但可以要求商標在先使用人對其使用的商標附加必要的標識，以此來區別商標專用權人的注冊商標。綜合以上這兩個法條內容來看，我國《商標法》實際是有針對商標共存情況的間接法律規定的。因為《商標法》上對商標在先使用人在一定范圍內享有在先使用權的肯定，客觀上就造成了商標專用權人無權禁止商標在先使用人對其專用商標的使用，盡管這種使用被局限在了固有的區域內，但最終還是形成了市場上商標共存的局面，即不同的商事主體在相同或類似的商品或者服務上使用了相同或者近似的商標。因此，在我國的商標法中存在著法定的在先使用商標共存。
2 在后使用商標共存
在我國現行的商標法體系下，實行嚴格的商標注冊制度，即只有商標在經過注冊之后商標使用人才能享有商標專用權，對于未注冊但實際使用的商標也給予一定程度的在先權利保護，但是未注冊的商標使用者始終不能享有商標的專用權。因此，在我國商標一旦進行了注冊，商標注冊人便享有了排他的商標專用權，這種權利的排他性不只是及于商標權人目前的使用區域，而是及于全國。在全國范圍內的任何人未經商標專用權人的許可都不得在相同或者類似的商品或者服務上使用與商標專用權人相同或者近似的商標，否則便很容易構成對商標專用權人的商標權的侵犯。在這樣的情形下，商標的在后使用人如若在相同或者類似的商品或者服務上使用相同或者近似的商標，無異于行走在商標侵權的邊緣。但是在司法實踐中，卻存在這樣的情形，法院在司法實踐中認定在后使用注冊商標的主體并未觸碰到商標侵權的紅線，不構成商標侵權。如著名的法國“鱷魚”與新加坡“鱷魚”商標案，法院基于雙方對商標使用的主觀意圖、雙方在其他國家簽訂的商標共存協議以及使用的歷史現狀等，[2]最終認定二者的商標雖有近似之處，但不會造成消費者的混淆，因此，二者的商標均可在中國的商場上共存。又如杭州“張小泉”與上海“張小泉”商標案，雖然杭州“張小泉”商標先于上海“張小泉”使用并取得注冊商標專用權，但法院考慮到上海“張小泉”在其企業名稱中使用“張小泉”作為企業字號有近百年的歷史，其積攢的商譽并非是利用原告的商標所獲。[3]因此，基于長期的歷史原因以及平衡利益的考量，法院最終認定上海“張小泉”不構成對杭州“張小泉”商標的侵權，兩者可共存于同一市場。
我國對于以上類似的在后使用商標共存案例還有很多，綜觀這些案件，法院在最終的判決中，之所以敢于打破我國的商標注冊制度，拒絕照搬法律條文機械化司法，不一味地將涉及在后使用注冊商標的行為直接認定為對注冊商標專用權的侵害，在司法實踐中靈活地考量不同商標使用主體之間使用商標的主觀意圖、使用商標的時間、商譽的積累過程、利益平衡等多種因素，最終作出符合實質公平的判決。
3 商標共存的爭議
商標在先使用下客觀形成的商標共存，是我國現行《商標法》間接予以規定的。因此，在此種情形下法院依據法律規定作出的判決，社會各界普遍可以接受，畢竟這是對商標在先權利人的一種必要保護，可以有效地防止惡意搶注他人在先使用商標的情形發生。但是，對于商標在后使用人對注冊商標使用的情形，不管法院是基于什么理由，在既有的法律商標注冊體系下，作出的商標共存判決，社會各界不同的主體對此都會有不同的聲音。
認同商標共存的學者認為這種符合實質公平正義的商標共存應當在我國有存在的空間。首先，我國現行的商標法之所以間接地包容了商標在先使用下形成的商標共存，其本質就是對實質公平正義的追求。進而，商標在后使用人對注冊商標的使用不一概而論為商標侵權同樣有存在的空間。其次，在現實生活中，盡管商標一經注冊，商標權人便對注冊商標享有了專有權，但這種專有權并不是賦予商標權人對商標這一符號的壟斷權，而是對商標所承載的商譽的專有權。因此，其他主體只要不是基于對這種商譽的侵害為目的就有使用這一商標符號的權利。再次，注冊商標權人的商標往往只在某一區域享有影響力，對于其尚未涉足的區域，其他商事主體善意使用了注冊商標并通過自己的辛勤努力積累的商譽，不能簡單認定為是對注冊商標的侵權。最后，商標共存并非沒有法律依據。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第十九條明確地提出了商標共存這一理論概念，認定商標共存要考慮多方面的因素，比如兩者使用的時間長短、使用的主觀狀態、形成的客觀使用現狀、相關公眾的認知水平等，這為司法實踐中商標共存的判決提供了依據。
然而，有的學者則對這種所謂的商標共存加以否定，認為這是對我國現行《商標法》的任意詆毀與踐踏。首先，我國之所以建立商標注冊機制，允許通過商標注冊使注冊人取得特定的權利，就在于商標注冊建立了商標的公示制度，使商標的權利歸屬一目了然，其他人可以查詢自己準備使用或注冊的商標是否會同別人的商標權發生沖突。[4]一旦允許商標在后使用人對注冊商標的使用，無異于漠視注冊商標的公示效力。其次，經過注冊的商標，商標權人即可以對商標權進行許可使用或者轉讓或者設定抵押。但是如果允許商標共存，則會導致商標權人的以上權利處于不穩定的狀態，隨時有受到侵害之虞。
注冊商標的專用權人也對此種所謂的商標共存不能接受。一方面，他們大都認為自己當初花費了巨大的人力物力，等待了漫長的時間得到的商標專用權，最終還是可以被別人剽竊所有。這客觀上弱化了自己所享有的商標專用權。商標專用權作為一種財產權，是一種私權利，這一私有權具有神圣不可侵犯性。另一方面，這種商標共存，也在很大程度上遏制了商標專用權人的市場擴張戰略，阻止了商標專用權人原本可以進軍的新的市場。最后，商標共存這種暫時的利益平衡為以后商標專用權人的發展埋下了潛在的訴訟危機，使得商標專用權人的品牌戰略難以實施。

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