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商標共存的出路

美國的蒂羅斯——萊格特納斯規則(TeaRose-Rectanus Doctrine)是商標共存制度的發端，在一定條件下，允許相同或近似商品上使用相同或近似商標。這一規則來源于美國1916年的“TeaRose”商標案和1918年的“Rex”商標案。美國聯邦最高法院皮特尼(Pitney)法官從這兩個判例中歸納出來了商標共存的兩個必要條件：首先需要商標使用人的主觀善意，其次需要滿足遠方市場的條件。在我國的司法實踐中，有關商標共存的第一案是2010年最高人民法院終審的“鱷魚”商標案，該案開創了我國商標共存的司法審判創新，從司法上認可了我國的善意商標共存。2012年最高人民法院審理的“鴨王”商標案也是商標共存的典型，該案通過混淆可能性闡釋了商標共存。與國外的商標共存發展歷史相比，我國對商標共存的研究起步相對較晚，我國可以從國外的商標共存探索中獲取有益的經驗。為避免機械性司法以及同案不同判的現象，有必要有條件地承認商標共存，厘清商標共存的適用前提或者具體條件。
1 以主觀善意為前提
前文已經提到商標共存主要涉及兩種：一種是在先使用情形下客觀形成的商標共存，另一種則是注冊商標之后形成的商標共存。無論是哪一種情形下的商標共存，均要求當事人主觀上是善意的。對于在先使用商標共存，我國在2013年出臺的《商標法》中對商標在先使用權加以了肯定，間接地承認了在先使用情形下形成的商標共存。但對此情形下形成的商標共存尤其強調在后的商標專用權人主觀上必須是善意的。一方面，在后商標專用權人不能具有搭載商標在先使用人良好商譽便車的心理，即不能通過傍名牌以推銷自己的產品或者服務，搶占商標在先使用人本應享有的貿易機會，增加消費者的選擇成本，擾亂市場的秩序。同時，先使用商標人也不能利用商標注冊這一勞永逸的合法手段，進行“商標圈地”，以伺機向商標在先使用人以高價進行商標兜售，使得商標在先使用人處于一種被動的孤立無援的地位。另一方面，對于在先使用商標人而言，雖然其對注冊商標享有在先使用權，但這種權利的行使也必須是基于主觀的善意才行。因此商標法中對商標在先使用人的權利進行了嚴格的限制，即商標在先使用人只能在原有的市場范圍內使用商標，不能進行市場擴張。商標專用權人認為有必要之際，還可以要求商標在先使用人在其使用的商標上附加必要的標識，以便于消費者區分各自商品或者服務。
對于在后使用商標共存，商標在后使用人主觀上毫無疑問應當是善意的，否則極有可能構成對商標注冊人商標專用權的侵犯。因此，此處的善意應當有更為嚴苛的條件來限制。首先，在后使用人對商標的使用應當持續了相當長的時間，筆者認為至少以5年及以上為宜，以此避免商標在后使用的投機行為。其次，商標注冊人的市場與在后使用人的市場相隔較遠，在地域上不具有重疊性。但隨著網絡科技的蓬勃發展，商事主體之間在地域上的市場劃分越來越模糊，一個商品或者一項服務很難說是集中于某一地域的。因此，在判斷地域市場是否重疊時，應當尊重客觀形成的市場格局，這種市場格局必定是長時間形成的。由于不同的商事主體的市場格局塑造能力參差不齊，所以在此也就沒有必要對這種市場格局的持續時間做出過于死板的規定，只要尊重客觀形式的市場格局即可。這就意味著在后使用商標人如果主觀上基于善意，客觀上對注冊商標進行了長期的使用，最終使得自己在與商標權人相隔較遠的市場打出了新的一片天地，則此時應當尊重商標專用權人與在后使用商標人客觀上形成的市場格局。最后，在后商標使用人利用商標所建立起來的商譽必須是通過自己的辛勤努力而積累的，并非出于搭便車心理而利用商標注冊人商標所承載的商譽，并且市場中的消費者客觀上也不會對二者的商品或者服務發生混淆，從而作出錯誤的消費決策。
2 混淆可能性或淡化實害性的排除
商標共存，必然導致同一市場上存在著兩個相同或者相似的商標。此刻又分為兩種情形:一種情形是在相同或者類似的商品或者服務上商標的共存，此時應當站在公眾的視角分析消費者是否會對共存的商標發生混淆。商標混淆最初是指消費者對商標的來源發生錯誤的認識。近年來，混淆的范圍在擴大，除了來源混淆之外，關聯關系混淆、初始興趣混淆、售后混淆等混淆類型相繼出現。[6]但無論是什么類型的混淆，都不能實際損害商標專用權人的銷售力。因此，倘若在相同或者類似的商品或者服務商上商標的共存，不會導致相關的消費者對相同或者相似商標的來源發生混淆并由此做出購買商品或者服務的決定，即沒有發生消費者本想購買此產品而由于商標的共存導致實際購買了彼產品的情形，此時消費者的利益以及商標注冊人的實際利益均未受到損害，那么商標的共存應當是被允許的。畢竟商標本身是一種符號，商標專用權人對這種商標符號本身不應當具有壟斷性的權利，而只是對這種特定商標上所承載的商譽享有類似于所有權的專有權。
另一種情形則是在不相同或者不類似的商品或者服務上商標的共存。我國目前的《商標法》對于一般商標的保護僅限于同類保護，只對馳名商標予以跨類保護。因此，對于一般商標而言，在不同類別的商品或者服務上使用相同或者相似的商標所導致的商標共存是允許的。但是對于馳名商標而言，即使是在跨類的商品或者服務領域也不允許使用與馳名商標相同或者類似的商標，此規定主要是為了讓馳名商標不被淡化。所謂淡化即商標被弱化或者污損，損害商標的信息價值功能以及地位彰顯功能。[7]由此觀之，在馳名商標領域，商標共存似乎被絕對地避免了。筆者認為，對馳名商標的反淡化保護有其固有的內在價值，畢竟馳名商標中凝結著比普通商標更多的價值。但并不是任何跨類的商標使用都會淡化馳名商標，如在一些火車站、客運站等人流量大的地方，往往云集著很多的假名牌，如Calvin Klein、Chanel箱包等，其售價往往就幾十到幾百不等，此刻若有消費者購買，是典型的知假買假，消費者主觀上并不會淡化對這些品牌的認識。為此，巴頓碧畢教授也認為：當兩個相同的商標在相同的市場上存在，明顯會使各自的獨特性喪失，但它們不會彼此弱化。它們不會使消費者增加搜索成本，或者使消費者花費時間思考各自商標的不同來源。[8]再者商標淡化的結果往往難以客觀地呈現出來，也沒有實例證明商標被淡化后會影響商標的銷售力，因此為避免對馳名商標的過度保護，可以認為只有在客觀上確實存在馳名商標被淡化的實害性時，才能排除在跨類的商品或者服務上使用相同或者近似的商標，否則應當允許跨類的商標共存，馳名商標也不例外。
3 達成商標共存協議
商標共存協議是指兩個或者兩個以上的主體約定相同或者近似商標在無混淆可能性的情形下共存的協議，該協議允許當事人就商標的和平共存設定規則。[9]我國司法實踐中對商標共存協議的效力認定存在爭議，否定商標共存協議效力的學者大都以違背社會公共利益為由。也有學者認為商標共存協議違背了我國的商標注冊制度，當屬無效之約定。但是商標注冊是商標使用人的一項強制性義務嗎？答案是否定的。商標使用人在對商標進行使用時完全可以不進行注冊，當然這也面臨著一定的風險。因此，我們認為我國《商標法》所規定的商標注冊制度僅僅是一項管理性強制性規定，而并非效力性強制性規定，違背了管理性強制性規定的商標共存協議并非一定無效。
商事主體之間為了包容性發展又或者避免雙方發生訴訟糾紛等共同合法的利益從而達成商標共存協議，商定各自可以在各自的領域使用相同或者相似的商標，應當被視為是有效的。首先，商標共存協議是商事主體之間自由意志的表達，認定其有效是對契約自由原則的最基本的尊重。其次，商事主體之間達成的商標共存協議無非也是民事合同的一種，在認定其效力時與普通合同的效力認定應當別無二致。再者，商標共存協議的達成有利于積極預防和避免商標糾紛，減少不必要的司法資源浪費。因此，商標共存協議的有效性應當得到認可。但是為了防止商事主體之間將商標共存協議變相演變為劃分市場的協議或者壟斷協議，筆者認為商標行政主管機關應當要求對商事主體之間達成的商標共存協議進行備案并進行初步的審查。初步的審查可主要涉及到協議的主體是否適格、共存的具體商標、共存的期限、各自使用商標的范圍等，以此來規范商標共存協議的締結，避免損害公共利益的事件發生。綜上，承認商標共存協議的有效性在維護既有商標秩序的前提下又實現了各商事主體之間最大限度的包容性發展，可謂一舉兩得。
4 力求立法與司法現狀的統一
司法實踐中由于商標立法的不明確或者不完善，難免會出現商標共存案件同案不同判的現象。不同法官對商標共存在我國的適用以及商標共存協議有各自的見解。北京市高級人民法院知識產權庭法官石必勝認為商標共存協議的前提條件是不得與《商標法》的目的和功能相抵觸，只要滿足這個條件才有意義繼續討論共存協議的效力和內容。北京市高級人民法院法官亓蕾認為，應當尊重當事人的自由意思表示，如果從當事人的協議或者同意書中，可以看出引證商標所有人認為申請商標與引證商標共存于相同或類似服務上引起混淆的可能性較低或者說是可以容忍的，則應當允許商標共存。最高人民法院知識產權庭周云川法官則認為不能完全否定共存協議，相反應當充分肯定共存協議，并賦予共存協議極大分量。
從各位來自商標司法一線的法官意見中可以看出司法實踐中對商標共存的接納。誠然，法律的出臺具有一定的滯后性，但司法實踐卻不能同當前的社會實際脫軌。在商標司法的進程中，為了平衡各方的利益，實現最大限度的公平正義，基于必要的歷史原因以及現狀格局，有必要認可市場上的商標共存。此時，司法實踐就會根據社會的需要總結出一種更為靈活的司法理念，從而為立法的完善提供鮮活的血液與養分。因此，為了推進商標立法與司法的統一，減少同案不同判的現象發生，《商標法》應當盡早對司法中的商標共存問題作出回應。

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