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美國的蒂羅斯——萊格特納斯規(guī)則(TeaRose-Rectanus Doctrine)是商標(biāo)共存制度的發(fā)端，在一定條件下，允許相同或近似商品上使用相同或近似商標(biāo)。這一規(guī)則來源于美國1916年的“TeaRose”商標(biāo)案和1918年的“Rex”商標(biāo)案。美國聯(lián)邦最高法院皮特尼(Pitney)法官從這兩個(gè)判例中歸納出來了商標(biāo)共存的兩個(gè)必要條件：首先需要商標(biāo)使用人的主觀善意，其次需要滿足遠(yuǎn)方市場(chǎng)的條件。在我國的司法實(shí)踐中，有關(guān)商標(biāo)共存的第一案是2010年最高人民法院終審的“鱷魚”商標(biāo)案，該案開創(chuàng)了我國商標(biāo)共存的司法審判創(chuàng)新，從司法上認(rèn)可了我國的善意商標(biāo)共存。2012年最高人民法院審理的“鴨王”商標(biāo)案也是商標(biāo)共存的典型，該案通過混淆可能性闡釋了商標(biāo)共存。與國外的商標(biāo)共存發(fā)展歷史相比，我國對(duì)商標(biāo)共存的研究起步相對(duì)較晚，我國可以從國外的商標(biāo)共存探索中獲取有益的經(jīng)驗(yàn)。為避免機(jī)械性司法以及同案不同判的現(xiàn)象，有必要有條件地承認(rèn)商標(biāo)共存，厘清商標(biāo)共存的適用前提或者具體條件。
1 以主觀善意為前提
前文已經(jīng)提到商標(biāo)共存主要涉及兩種：一種是在先使用情形下客觀形成的商標(biāo)共存，另一種則是注冊(cè)商標(biāo)之后形成的商標(biāo)共存。無論是哪一種情形下的商標(biāo)共存，均要求當(dāng)事人主觀上是善意的。對(duì)于在先使用商標(biāo)共存，我國在2013年出臺(tái)的《商標(biāo)法》中對(duì)商標(biāo)在先使用權(quán)加以了肯定，間接地承認(rèn)了在先使用情形下形成的商標(biāo)共存。但對(duì)此情形下形成的商標(biāo)共存尤其強(qiáng)調(diào)在后的商標(biāo)專用權(quán)人主觀上必須是善意的。一方面，在后商標(biāo)專用權(quán)人不能具有搭載商標(biāo)在先使用人良好商譽(yù)便車的心理，即不能通過傍名牌以推銷自己的產(chǎn)品或者服務(wù)，搶占商標(biāo)在先使用人本應(yīng)享有的貿(mào)易機(jī)會(huì)，增加消費(fèi)者的選擇成本，擾亂市場(chǎng)的秩序。同時(shí)，先使用商標(biāo)人也不能利用商標(biāo)注冊(cè)這一勞永逸的合法手段，進(jìn)行“商標(biāo)圈地”，以伺機(jī)向商標(biāo)在先使用人以高價(jià)進(jìn)行商標(biāo)兜售，使得商標(biāo)在先使用人處于一種被動(dòng)的孤立無援的地位。另一方面，對(duì)于在先使用商標(biāo)人而言，雖然其對(duì)注冊(cè)商標(biāo)享有在先使用權(quán)，但這種權(quán)利的行使也必須是基于主觀的善意才行。因此商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)在先使用人的權(quán)利進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，即商標(biāo)在先使用人只能在原有的市場(chǎng)范圍內(nèi)使用商標(biāo)，不能進(jìn)行市場(chǎng)擴(kuò)張。商標(biāo)專用權(quán)人認(rèn)為有必要之際，還可以要求商標(biāo)在先使用人在其使用的商標(biāo)上附加必要的標(biāo)識(shí)，以便于消費(fèi)者區(qū)分各自商品或者服務(wù)。
對(duì)于在后使用商標(biāo)共存，商標(biāo)在后使用人主觀上毫無疑問應(yīng)當(dāng)是善意的，否則極有可能構(gòu)成對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。因此，此處的善意應(yīng)當(dāng)有更為嚴(yán)苛的條件來限制。首先，在后使用人對(duì)商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)持續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，筆者認(rèn)為至少以5年及以上為宜，以此避免商標(biāo)在后使用的投機(jī)行為。其次，商標(biāo)注冊(cè)人的市場(chǎng)與在后使用人的市場(chǎng)相隔較遠(yuǎn)，在地域上不具有重疊性。但隨著網(wǎng)絡(luò)科技的蓬勃發(fā)展，商事主體之間在地域上的市場(chǎng)劃分越來越模糊，一個(gè)商品或者一項(xiàng)服務(wù)很難說是集中于某一地域的。因此，在判斷地域市場(chǎng)是否重疊時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重客觀形成的市場(chǎng)格局，這種市場(chǎng)格局必定是長(zhǎng)時(shí)間形成的。由于不同的商事主體的市場(chǎng)格局塑造能力參差不齊，所以在此也就沒有必要對(duì)這種市場(chǎng)格局的持續(xù)時(shí)間做出過于死板的規(guī)定，只要尊重客觀形式的市場(chǎng)格局即可。這就意味著在后使用商標(biāo)人如果主觀上基于善意，客觀上對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了長(zhǎng)期的使用，最終使得自己在與商標(biāo)權(quán)人相隔較遠(yuǎn)的市場(chǎng)打出了新的一片天地，則此時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重商標(biāo)專用權(quán)人與在后使用商標(biāo)人客觀上形成的市場(chǎng)格局。最后，在后商標(biāo)使用人利用商標(biāo)所建立起來的商譽(yù)必須是通過自己的辛勤努力而積累的，并非出于搭便車心理而利用商標(biāo)注冊(cè)人商標(biāo)所承載的商譽(yù)，并且市場(chǎng)中的消費(fèi)者客觀上也不會(huì)對(duì)二者的商品或者服務(wù)發(fā)生混淆，從而作出錯(cuò)誤的消費(fèi)決策。
2 混淆可能性或淡化實(shí)害性的排除
商標(biāo)共存，必然導(dǎo)致同一市場(chǎng)上存在著兩個(gè)相同或者相似的商標(biāo)。此刻又分為兩種情形:一種情形是在相同或者類似的商品或者服務(wù)上商標(biāo)的共存，此時(shí)應(yīng)當(dāng)站在公眾的視角分析消費(fèi)者是否會(huì)對(duì)共存的商標(biāo)發(fā)生混淆。商標(biāo)混淆最初是指消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的來源發(fā)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。近年來，混淆的范圍在擴(kuò)大，除了來源混淆之外，關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、初始興趣混淆、售后混淆等混淆類型相繼出現(xiàn)。[6]但無論是什么類型的混淆，都不能實(shí)際損害商標(biāo)專用權(quán)人的銷售力。因此，倘若在相同或者類似的商品或者服務(wù)商上商標(biāo)的共存，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)的消費(fèi)者對(duì)相同或者相似商標(biāo)的來源發(fā)生混淆并由此做出購買商品或者服務(wù)的決定，即沒有發(fā)生消費(fèi)者本想購買此產(chǎn)品而由于商標(biāo)的共存導(dǎo)致實(shí)際購買了彼產(chǎn)品的情形，此時(shí)消費(fèi)者的利益以及商標(biāo)注冊(cè)人的實(shí)際利益均未受到損害，那么商標(biāo)的共存應(yīng)當(dāng)是被允許的。畢竟商標(biāo)本身是一種符號(hào)，商標(biāo)專用權(quán)人對(duì)這種商標(biāo)符號(hào)本身不應(yīng)當(dāng)具有壟斷性的權(quán)利，而只是對(duì)這種特定商標(biāo)上所承載的商譽(yù)享有類似于所有權(quán)的專有權(quán)。
另一種情形則是在不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上商標(biāo)的共存。我國目前的《商標(biāo)法》對(duì)于一般商標(biāo)的保護(hù)僅限于同類保護(hù)，只對(duì)馳名商標(biāo)予以跨類保護(hù)。因此，對(duì)于一般商標(biāo)而言，在不同類別的商品或者服務(wù)上使用相同或者相似的商標(biāo)所導(dǎo)致的商標(biāo)共存是允許的。但是對(duì)于馳名商標(biāo)而言，即使是在跨類的商品或者服務(wù)領(lǐng)域也不允許使用與馳名商標(biāo)相同或者類似的商標(biāo)，此規(guī)定主要是為了讓馳名商標(biāo)不被淡化。所謂淡化即商標(biāo)被弱化或者污損，損害商標(biāo)的信息價(jià)值功能以及地位彰顯功能。[7]由此觀之，在馳名商標(biāo)領(lǐng)域，商標(biāo)共存似乎被絕對(duì)地避免了。筆者認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)有其固有的內(nèi)在價(jià)值，畢竟馳名商標(biāo)中凝結(jié)著比普通商標(biāo)更多的價(jià)值。但并不是任何跨類的商標(biāo)使用都會(huì)淡化馳名商標(biāo)，如在一些火車站、客運(yùn)站等人流量大的地方，往往云集著很多的假名牌，如Calvin Klein、Chanel箱包等，其售價(jià)往往就幾十到幾百不等，此刻若有消費(fèi)者購買，是典型的知假買假，消費(fèi)者主觀上并不會(huì)淡化對(duì)這些品牌的認(rèn)識(shí)。為此，巴頓碧畢教授也認(rèn)為：當(dāng)兩個(gè)相同的商標(biāo)在相同的市場(chǎng)上存在，明顯會(huì)使各自的獨(dú)特性喪失，但它們不會(huì)彼此弱化。它們不會(huì)使消費(fèi)者增加搜索成本，或者使消費(fèi)者花費(fèi)時(shí)間思考各自商標(biāo)的不同來源。[8]再者商標(biāo)淡化的結(jié)果往往難以客觀地呈現(xiàn)出來，也沒有實(shí)例證明商標(biāo)被淡化后會(huì)影響商標(biāo)的銷售力，因此為避免對(duì)馳名商標(biāo)的過度保護(hù)，可以認(rèn)為只有在客觀上確實(shí)存在馳名商標(biāo)被淡化的實(shí)害性時(shí)，才能排除在跨類的商品或者服務(wù)上使用相同或者近似的商標(biāo)，否則應(yīng)當(dāng)允許跨類的商標(biāo)共存，馳名商標(biāo)也不例外。
3 達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議
商標(biāo)共存協(xié)議是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的主體約定相同或者近似商標(biāo)在無混淆可能性的情形下共存的協(xié)議，該協(xié)議允許當(dāng)事人就商標(biāo)的和平共存設(shè)定規(guī)則。[9]我國司法實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的效力認(rèn)定存在爭(zhēng)議，否定商標(biāo)共存協(xié)議效力的學(xué)者大都以違背社會(huì)公共利益為由。也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議違背了我國的商標(biāo)注冊(cè)制度，當(dāng)屬無效之約定。但是商標(biāo)注冊(cè)是商標(biāo)使用人的一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)嗎？答案是否定的。商標(biāo)使用人在對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用時(shí)完全可以不進(jìn)行注冊(cè)，當(dāng)然這也面臨著一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們認(rèn)為我國《商標(biāo)法》所規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)制度僅僅是一項(xiàng)管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違背了管理性強(qiáng)制性規(guī)定的商標(biāo)共存協(xié)議并非一定無效。
商事主體之間為了包容性發(fā)展又或者避免雙方發(fā)生訴訟糾紛等共同合法的利益從而達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議，商定各自可以在各自的領(lǐng)域使用相同或者相似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)被視為是有效的。首先，商標(biāo)共存協(xié)議是商事主體之間自由意志的表達(dá)，認(rèn)定其有效是對(duì)契約自由原則的最基本的尊重。其次，商事主體之間達(dá)成的商標(biāo)共存協(xié)議無非也是民事合同的一種，在認(rèn)定其效力時(shí)與普通合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)別無二致。再者，商標(biāo)共存協(xié)議的達(dá)成有利于積極預(yù)防和避免商標(biāo)糾紛，減少不必要的司法資源浪費(fèi)。因此，商標(biāo)共存協(xié)議的有效性應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。但是為了防止商事主體之間將商標(biāo)共存協(xié)議變相演變?yōu)閯澐质袌?chǎng)的協(xié)議或者壟斷協(xié)議，筆者認(rèn)為商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求對(duì)商事主體之間達(dá)成的商標(biāo)共存協(xié)議進(jìn)行備案并進(jìn)行初步的審查。初步的審查可主要涉及到協(xié)議的主體是否適格、共存的具體商標(biāo)、共存的期限、各自使用商標(biāo)的范圍等，以此來規(guī)范商標(biāo)共存協(xié)議的締結(jié)，避免損害公共利益的事件發(fā)生。綜上，承認(rèn)商標(biāo)共存協(xié)議的有效性在維護(hù)既有商標(biāo)秩序的前提下又實(shí)現(xiàn)了各商事主體之間最大限度的包容性發(fā)展，可謂一舉兩得。
4 力求立法與司法現(xiàn)狀的統(tǒng)一
司法實(shí)踐中由于商標(biāo)立法的不明確或者不完善，難免會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)共存案件同案不同判的現(xiàn)象。不同法官對(duì)商標(biāo)共存在我國的適用以及商標(biāo)共存協(xié)議有各自的見解。北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官石必勝認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議的前提條件是不得與《商標(biāo)法》的目的和功能相抵觸，只要滿足這個(gè)條件才有意義繼續(xù)討論共存協(xié)議的效力和內(nèi)容。北京市高級(jí)人民法院法官亓蕾認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由意思表示，如果從當(dāng)事人的協(xié)議或者同意書中，可以看出引證商標(biāo)所有人認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存于相同或類似服務(wù)上引起混淆的可能性較低或者說是可以容忍的，則應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)共存。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭周云川法官則認(rèn)為不能完全否定共存協(xié)議，相反應(yīng)當(dāng)充分肯定共存協(xié)議，并賦予共存協(xié)議極大分量。
從各位來自商標(biāo)司法一線的法官意見中可以看出司法實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)共存的接納。誠然，法律的出臺(tái)具有一定的滯后性，但司法實(shí)踐卻不能同當(dāng)前的社會(huì)實(shí)際脫軌。在商標(biāo)司法的進(jìn)程中，為了平衡各方的利益，實(shí)現(xiàn)最大限度的公平正義，基于必要的歷史原因以及現(xiàn)狀格局，有必要認(rèn)可市場(chǎng)上的商標(biāo)共存。此時(shí)，司法實(shí)踐就會(huì)根據(jù)社會(huì)的需要總結(jié)出一種更為靈活的司法理念，從而為立法的完善提供鮮活的血液與養(yǎng)分。因此，為了推進(jìn)商標(biāo)立法與司法的統(tǒng)一，減少同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生，《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)盡早對(duì)司法中的商標(biāo)共存問題作出回應(yīng)。

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商標(biāo)共存的出路