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“第二含義”商標的證明

一個商標如果被認定為描述性商標，如果想獲得注冊，那么就必須證明該商標經過使用獲得了“第二含義”。前文分析的“小肥羊”案，因為“小肥羊”被認定為描述性商標，因此內蒙古小肥羊公司必須證明該公司在使用過程中使“小肥羊”商標獲得了“第二含義”才能取得“小肥羊”商標的注冊商標權，否則任何企業都可以正當使用“小肥羊”詞匯。相反，由于“解百納”商標不屬于描述性商標，而是張裕公司的特有商標，因此張裕公司無須證明“解百納”產生了“第二含義”而可以直接獲得“解百納”的注冊商標權。由此可以看出，只有描述性商標才有證明“第二含義”的必要。
描述性商標是將本處于公共領域的詞匯注冊成為私有財產，如果任何人都可以任意將描述性商標注冊成為私有商標，其他人再想使用該描述性詞匯時就會受到限制，公共利益會受到阻礙。因此，不是任何描述性商標都可以成為注冊商標，描述性商標的使用者必須在商標上付出更多的勞動，使其符合法定標準即獲得“第二含義”后，才能對該商標享有排他性的權利。描述性商標原本敘述商品或服務特征的含義是第一含義，經過使用產生區分和指示商品或服務來源的含義就是所謂的“第二含義”。因為“第二含義”使得原本不具有指示商品或服務來源的描述性商標具備了區分功能，該描述性商標也因此獲得了顯著性，達到了成為注冊商標的法律標準。也就是說，獲得了“第二含義”的描述性商標就具備了顯著性。
那么如何證明一個描述性商標獲得了“第二含義”？我國《商標法》第11條第二款規定“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”，《商標審查及審理標準》規定“對經過使用取得顯著特征的商標的審查，應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素”。因此我國對于證明存在“第二含義”的規定，仍然較為籠統和原則化。筆者認為美國關于認定“第二含義”的實踐經驗，對于我國具有較好的借鑒意義。
消費者對特定標識的理解，決定了一個商標是否具有指示商品或服務來源的功能，因此描述性商標是否獲得“第二含義”，最關鍵的是消費者對該描述性商標的理解。美國《反不正當競爭法重述》（第三版）對如何認定描述性標識是否已經獲得了“第二含義”提出了原則性的指導意見，“第二含義”可以由直接證據和間接證據證明。直接證據是直接表示消費者對描述性商標理解的證據，包括三種類型：第一，消費者個人的證詞，因為無法代表整個消費者群體，所以證明力較低；第二，問卷調查，如果設計合理并且操作恰當，則其證明力就會很高；第三，消費者的實際混淆，其他人對該標志的使用導致消費者的實際混淆，可以證明該標志具有顯著性，因為如果沒有顯著性，消費者就不會產生混淆。
間接證據主要是對該標識的使用行為，包括商標權人的使用行為和競爭者的使用行為。商標權人的使用行為包括兩種類型，一種是在廣告和其他促銷行為中對標識的使用，大量的廣告和促銷行為可能對證明“第二含義”有利，但是真正起作用的是廣告和促銷行為對消費者的影響，而不是商家在廣告等宣傳活動的投入；另一種是將標識用于商品、服務或經營的實際使用。競爭者對標志的使用對“第二含義”的證明有正反兩面的影響。如果眾多經營者都以不同的方式使用該標志，那么消費者就很難將其與特定經營者聯系。相反如果競爭者故意模仿他人的標準，就很可能成為證明“第二含義”的證據，因為只有該標志具有了顯著性，競爭者才會模仿。[2]148-150
在“小肥羊”案中，北京高院將“小肥羊”認定為描述性商標，并以“內蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經營方式，服務規模和范圍急劇擴張，2001年度即被評為中國餐飲百強企業，2002年度又位列中國餐飲百強企業第二名，至第3043421號商標于2003年審定公告時，在全國具有了很高的知名度”為理由，[2]150判斷內蒙古小肥羊公司通過使用使“小肥羊”獲得了顯著，即獲得了“第二含義”。筆者認為北京高院證明“小肥羊”獲得“第二含義”的證明理由過于簡單。中國百強餐飲企業的榮譽稱號對于證明“第二含義”非常有利，但筆者認為僅憑榮譽稱號不足以認定“小肥羊”具有顯著性。筆者了解到，中國餐飲百強企業的評審標準主要依據的是企業的銷售額，“廣告的數量和方式、銷售量、使用的持續時間和方式等都可以作為證明第二含義的間接證據，但沒有其中任何一個證據能夠單獨證明第二含義，這些證據的組合也許能夠確立消費者心目中將特定產品與其來源之間的必要聯系”。[2]150商家在廣告宣傳和促銷活動中的投入和努力只能作為間接證據，最為關鍵的是商家的種種“行為在改變該詞于消費者心目中的效果”。[2]150因此只有消費者對商標的理解才能作為直接證據，而北京高院的證明理由中恰恰缺少了消費者對“小肥羊”商標的理解。在法院判決的2006年內蒙古小肥羊公司的確在全國范圍內有了很高的知名度，但是在2003年“小肥羊”商標審定公告時，在消費者心目中“小肥羊”商標是否與內蒙古小肥羊公司產生了對應關系，是否能夠指示服務來源，必須通過直接反映消費者對“小肥羊”商標看法的直接證據來證明。

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