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淺析商標侵權行為中的混淆可能性

一、商標侵權行為中混淆可能性的概念
商標法上的“混淆”，是指相關消費者對商品或服務的來源及有關方面發生誤認，具體而言，是指行為人通過注冊與他人商標相同或者近似的商標，使得消費者在購買商品或者服務時產生錯誤認識，不能達到自己所期望的預期，造成消費者誤認為前者與后者有一定聯系或者為同一種產品的行為。
“混淆可能性”起源于英美法系商標法“混淆可能性”理論伴隨著欺詐之訴的產生而出現，隨著商標財產化觀念的深入人心而得到擴張，在商標保護制度的發展過程中占有重要地位，其英文表述是“likelihood of confusion”，是各國商標法律體系中的一個基本范疇。
二、商標侵權行為中混淆可能性的認定
商標侵權行為中“混淆可能性”的判斷是具有很強主觀性的事情，各國在商標法立法中很難找到一個具體的標準，更多的是依靠法官個人的職業素養，同時結合具體案情綜合的做出分析，所以各國在認定過程中多參考美國各個法院的判例，以求最大限度的公平公正。
美國是判例法國家的典型代表，在它聯邦和洲際法院的一系列判例中形成了自己的一套認定混淆可能性的辦法，就是多因素檢測法，這是在司法實踐中逐步積累起來的經驗結晶，其商標法也未規定這些具體的參考因素。因此個人認為商標混淆可能性認定要素具體可以歸納為一下幾點：
（一）商標近似
判斷商標近似，必須要從多方面進行比對，這樣才能更客觀公平，通常從音、形、義三大方面著手。現在的商標也有別于傳統商標，其更多的是多顏色構圖、多元素組合，甚至立體三維設計，區別于傳統單一單色的平面設計，這些就是為了讓商標有更加鮮明的特點以增強區分度。因此可以概括為消費者認為兩個商品之間存在關聯而選擇了錯誤的產品，這時我們可以認定消費者產生了混淆，構成商標侵權。但是如果消費者明知這兩件商品之間不存在關聯關系，仍然購買了該產品，那么這種情況下就不能認定為商標近似。
（二）商標的顯著性
顯著性是商標保護的靈魂，因此商標的顯著性表明，名氣越大的商標越容易發生混淆，消費者只是模糊的記著該商標的大致情況，一不小心就會被不良商家坑騙，正如馳名商標的標識具有很強的顯著性，通常需要對其進行跨類保護，這與一般商標的同類保護有所不同。
（三）消費者的注意程度
對于兩個商標近似的商品來看，普通消費者只要盡到合理的注意程度，能夠明顯的區分出兩種商標存在不同，不至于產生混淆，那么這兩個商標就不存在混淆。因為，你不能期待每一個人都是專業人士，把每個人都想成專家，很多消費者購買商品時往往是一時興起，不會特別注意這兩個商標的不同，很容易產生混淆，所以在進行判斷時要注意考慮消費者的注意程度，不能一概而論。
三、我國商標侵權行為中混淆可能性存在的問題
（一）理論與實踐之間不互通
盡管在我國《商標法》中明確規定了混淆可能性的存在，但是在實踐中，這就會讓法院的法官判案有所不便，法律法規不一致，容易造成混亂，“公說公有理婆說婆有理”，導致司法可能背離立法初衷，出現偏差。
（二）商標保護力度不夠
社會是不斷進步發展的，商標的保護力度也應該與時俱進。伴隨著各種新型商標侵權行為的出現，我過的法律制度與理念也要跟得上時代的步伐，做到與時俱進、開拓創新。關聯關系混淆、反向混渚、售后混淆等各種新興的混淆類型都被納入到混淆可能性范圍之中，商標侵權類型化體系己被大部分國家的法律所接受。但對于上述列舉的這些新興的混淆類型，尚未納入我國的立法中。實務操作上，人們對這些新的制度比較陌生，如果出現這些新形式的商標侵權，法官也無從下手，適用上也比較困難。
（三）混淆可能性原則司法適用困難
我國新《商標法》把“混淆”第一次寫入我國商標立法中，既使得我國與主流國家的立法規定相近，也是我國知識產權發展過程中濃墨重彩的一筆。法律的滯后性和穩定性表明對于一個新的概念，起初大多都是原則性、概念性的事項。所以在實踐中混淆的適用難以判斷，適用標準不能統一，給法官造成了巨大的困擾。

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