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商標“兩個先于”的修正——引入“善意”要件

(一)商標先用權構成要件是否包括“善意”要件
單從第五十九條第三款字面來看未直接規定主觀上“善意”為商標先用權構成要件，但很多教科書已經把這一條作為了商標先用權的構成要件之一④，不少學者在其文獻中也是直接列為構成要件，認為法律雖未規定，但學理上應當包含。
在《商標法》修改前，很多學者在對先用權的構想中就提到了善意要件。修法后，一些學者對于商標先用權構成要件的論述中并未提到“善意”。王蓮峰在其文章相關部分僅僅提到了“具有在先使用的客觀事實”“在先使用的商標相同或近似且商品相同或相似”“在先使用的商標具有一定影響”這三個要件；曹新明也僅從法條字面分析并未在其文章中提到“善意”要件。但這些學者的論述中雖未直接包括善意要件，也未明確將其排除。學者如李揚、杜穎卻認為學理上應當包括“善意”要件，認為商標先用權作為利益平衡之法應當具有善意的主觀要件，不然就違背了商標先用權的設立初衷，同時對一些不能被五十九條第三款涵蓋的情況也可以作為兜底，如商標先用權人使用了他人的姓名權、著作權等在先權利這種情況如何規制。
在一些司法實踐中，“善意”也被用來作為判斷在先使用的構成要件，如煙臺張裕卡斯特酒莊有限公司與上海卡斯特酒業有限公司、李道之確認不侵犯商標權糾紛上訴案中，法院認為“知識產權權利沖突中，當事人的主觀狀態是善意或惡意是考量違法性的重要因素”；同樣在“新百倫”案一審中，法院認為新百倫公司提出異議時已經得知了原告周樂倫的注冊商標的存在，之后仍然擴大使用“不具有善意”。
(二)“善意”要件對“兩個先于”的修正
如上文所述，對于商標先用權人滿足“兩個先于”，在時間上基本上可以完全證明商標在先使用人具有善意了，因而善意要件在這個層面上似乎并不是必要的，但如果商標注冊人先于申請注冊時使用商標，這就可能使很大一部分善意的商標先用權人面臨侵權風險。因此，如果我們把“先于商標注冊人使用”這個規定去掉，然后引入“善意要件”，如日本、韓國和我國臺灣地區的規定，商標在先使用人如果能證明自己是善意的，自己不可能得知商標注冊人的使用，如最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定：“在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第(二)項規定的不正當競爭行為。”商標注冊人也可以通過證明在先使用人具有惡意來進行反駁。
雖然引入“善意”作為構成要件一定程度增加了被告甚至原告舉證負擔，但是這種舉證并不是非常困難的，對于法律的確定性也沒有很大的影響，但是對于商標先用權制度目的的實現相比“兩個先于”結果上要更加合理和公正。同時引入“善意”要件也可以作為一個兜底條款，對于一些不具有滿足其他條件但是不具有善意的商標先用權人進行規制。作為一個利益衡平方法，正如美國聯邦最高法院所要求的那樣，“走進衡平的人必須帶著潔凈之手而來。”

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