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商標反向混淆認定標準

商標反向混淆認定標準是法官衡量商標在后使用者是否侵權的標尺。但不論在國內外還是實務與理論界，尚未形成統(tǒng)一認定標準。筆者在借鑒國外經驗的基礎上，結合我國實際情況，擬從三方面闡述反向混淆認定標準。
1 在先商標權人商標合法并且商標在后使用者使用標識為商標性使用
在反向混淆侵權案件中，原告注冊商標必須具有合法性，此為原告主張權利的前提條件。若原告在商標注冊過程中存在上文提及的惡意注冊、囤積商標等行為，則原告無法依據(jù)反向混淆理論獲得救濟。
另外，被告使用標識行為屬于商標性使用。我國《商標法》第48條規(guī)定了商標的使用。凡是“將商品用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，均可以認定為本法所稱商標的使用?！?[5]109-110若被告使用標識行為不構成商標法意義上的使用，則可將此作為不侵權抗辯事由。
2 在先商標權人與商標在后使用者之間商標近似、商品類似
在先商標權人注冊商標與商標在后使用者使用標識之間是否相同或近似、兩者之間的商品是否相同或類似是判斷是否會引起相關公眾混淆的必要條件。
商品相同或類似的判斷，法院一般依據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條及第12條規(guī)定。筆者認為除了在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等因素去分析是否構成相同、類似商品或服務，還可以考慮商品或服務之間是否為直接競爭關系，是否他們共享相同市場。
商標相同或類似的判斷，法院依據(jù)上述解釋第9條商標近似的內涵及第10條認定原則，其中認定原則是解決該問題的重要手段，以相關公眾的一般注意力為標準，在商標比較時既要進行整體對比，又要進行主要部分對比，對比應當在對比對象隔離的狀態(tài)下分別進行，同時還應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在我國法院，法官一般依據(jù)個人經驗，而難以按相關公眾一般注意力標準去評判商標的近似度，致使判斷結果難以具有合理性。另外，在商標反向混淆侵權案件中應考量商標在后使用者的知名度，而并非注冊商標的顯著性和知名度。
商標性使用、商品相同或類似、商標相同或近似三個要件是混淆侵權的必要不充分條件，混淆要件要以此為基礎；但混淆要件又具有獨立性，具備上述三項要件，并不必然產生混淆可能性。[6]84
3 造成相關公眾產生混淆的可能性分析
混淆可能性是商標侵權認定標準的重要基礎。在滿足上述認定標準后，混淆可能性分析將成為終極檢驗標準。混淆可能性分析包含多種要素，筆者依據(jù)美國多因素認定標準并結合我國司法經驗，提出我國混淆可能性要素具體可表現(xiàn)為：商標強度、實際混淆證據(jù)、相關公眾謹慎程度、商標實際使用情況、跨越可能性。上述要素依據(jù)其重要性按降序排列，并且以上要素并非窮盡列舉，隨著司法實踐發(fā)展，還會有新的要素隨之產生。
在商標反向混淆侵權案件中，商標強度分析角度與正向混淆有所不同。商標正向混淆侵權案件中，在先商標權人商標顯著性與知名度越強，其保護價值與混淆可能性越大。而商標反向混淆侵權案件中，在先商標權人商標知名度較弱，若按正向混淆角度分析，則保護價值與混淆可能性較小，故無需對其進行保護，此觀點顯然違背公平原則。因此在商標反向混淆侵權案件中，對商標強度分析應側重商標在后使用者商標知名度，其知名度越強越可能湮滅在先商標權人注冊商標，更易使公眾產生反向混淆誤認。同時，美國學者Nancy Del pizzo認為，“在商標反向混淆侵權案中，檢驗商標在后使用者商標商業(yè)強度可以幫助法官更好地量化在先商標使用者損失?！盵7]205關于商業(yè)強度，筆者認為可從商標在后使用者使用時間、投入廣告的類型、廣告數(shù)量及費用、廣告中商標的突出程度、銷售額、銷售地等多方面舉證。
實際混淆證據(jù)，在審理商標侵權案件中可直接證明相關公眾產生混淆誤認。商標反向混淆侵權案中，實際混淆證據(jù)可分為實際混淆與混淆可能性兩種情形，前者可通過相關公眾證詞及錯誤電話等現(xiàn)實混淆證據(jù)證明，后者可通過消費者問卷調查證明存在混淆可能性。我國最高人民法院2017年公布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了實際混淆證據(jù)可作為判斷混淆可能性的參考因素，但在我國司法實踐中，法官很少在裁判文書中詳細分析該要素。筆者認為上述規(guī)定也適用于商標侵權類案件，法官對該要素應提高重視、加強分析，尤其針對消費者問卷調查，法院必須采用統(tǒng)一標準評估其可行性。
相關公眾謹慎程度，一般與混淆可能性成反比，當消費者在選擇商品時謹慎程度越高，消費者產生混淆的可能性越低，該要素可從消費者自身辨識能力、文化程度或產品價格造成消費者注意程度強弱角度分析。但美國學者Richard E Stanley,Jr.針對反向混淆提出以下觀點，“由于消費者謹慎程度高，反而可能因誤認在先商標使用者模仿商標在后使用者而區(qū)分兩者商品?！盵8]1028-1030也就是消費者即便謹慎程度高至可區(qū)分兩者商品，但仍可能造成反向混淆而損害在先商標使用者的商標價值。此見解可為商標反向混淆侵權案件的審理開辟新思路。
商標實際使用情況是我國分析商標侵權案件常用要素。在貝麗絲公司訴無錫商業(yè)大廈典型反向混淆侵權案中，無錫市中級人民法院將兩者商品之間的實際使用情況進行對比，認為原告貝麗絲公司商品上起主要識別商標來源作用的標識不是“One”，且并無突出使用“ONE”注冊商標，而是以改變字體的方式，使用“One”標識。路威酩軒公司在涉案商品正中間部位突出使用“ONE ESSENTIAL”標識，但相關公眾在購買該商品或瀏覽涉案網站時，均易識別相關商品的品牌為“DIOR”，不會對商品來源產生誤認或認為兩者商品之間存在特定聯(lián)系。此案件分析中，該要素成為判斷侵權是否成立的重要影響因素。
跨越可能性在兩者商品或服務過于相似但又不屬同一類別的商標侵權案中凸顯重要作用。跨越可能性涉及以下兩個方面：第一，在先商標使用者將會擴張其商品或服務的領域跨越到商標在后使用者范圍；第二，即使在先商標使用者主觀上沒有擴張其商品或服務的意圖，但是兩者商品或服務太過于相似，以至于導致消費者認為兩者來源相同。[9]47由于我國法官在審理商標侵權類案件中，很少適用該要素，故將該要素置于末位。在大部分商標侵權案件中該要素優(yōu)勢尚未顯現(xiàn)，但并不意味著其完全無適用之必要。在個別案件的審理中，若介入該要素分析會使判決結果更具說服力；在某些特殊情況下，該要素甚至會對被訴侵權人行為是否構成侵權的認定結果產生重要影響。

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