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商標混淆可能性判斷的要素

雖然商標授權確權與商標侵權判斷在性質上存在不同，商標授權確權的不同階段，具體情形存在不同，考慮的因素的客觀情形可能有所不同，不同類型的商標的內涵不同，考慮的因素的權重就必然不同，但并不能否認混淆可能性的判斷以及混淆可能性判斷要素的共通性。
(一)應當考慮的因素
對于應當考慮的因素，最高人民法院從商標區分商品不同來源的基本功能出發在相關的司法政策與司法解釋中已經進行了一定程度的明確。“雖然《商標授權確權規定》第12條針對的是《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標的保護，但事實上，《商標法》第30條關于在先注冊商標的保護也涉及混淆可能性的判斷，第32條在先權利中如字號的保護也會涉及這個問題，同樣可以參照《商標授權確權規定》第12條的規定來進行判斷。”因此，對《商標法》第30條適用該條規定的混淆可能性判斷因素，應當從兩個方面予以細化。
一是混淆可能性判斷采取多因素測試法。多因素測試法是美國商標司法實踐中采用的與消費者調查并行的一種混淆可能性的判斷方法，通常列舉一些極易使消費者產生混淆的考量因素，以此來間接推定消費者混淆的存在。雖然該方法“也只是從影響消費者認知的各種因素出發，推測消費者對商標的認知，它也不能夠準確地反映出消費者的認知狀況。甚至……多因素檢測法中的其他因素(除了實際混淆這一因素，司法解釋上述規定恰恰沒有規定——作者注)基本上沒有直接說明消費者對商標的認知狀況”，但是在我國使用消費者調查尚未普遍的情況下，這種判斷方法無疑具有重要價值。尤其是，2011年的一份調查顯示，4237份商標侵權民事裁判文書中只有49件運用了消費者調查，約占1.1%。在如此低的使用率的情況下，堅持多因素判斷的重要性可見一斑。
同時，2017年的司法解釋增加了相關公眾的注意程度這一考量因素。現有研究成果從消費者的注意程度這一視角出發，具有一定的借鑒性。該研究指出：“消費者注意程度，指消費者在購物中對商標及其相關對象所施加的注意力或辨別力。消費者注意程度的高低會影響到其是否發生混淆。如果消費者注意程度較低，購物中較為匆忙、隨意，其對標識就更容易發生混淆。反之，如果消費者注意程度較高，在購物中較為仔細認真，其就可能發現標識之間的不同，從而避免混淆。”這可以適用到相關公眾注意程度的判斷上來。例如，雖然豐田與現代的商標標志具有較大的近似性，但是由于該類商品的價格較高、消費者付出的注意力程度較大，因而并不會發生混淆誤認。因此，在考量相關公眾的注意程度時商品價值、商品對消費者的重要性等都是重要因素。
二是應當考慮多因素之間的相互影響。《商標授權確權規定》第12條對混淆可能性的判斷方法作了明確，尤其強調這些因素之間可以互相影響。比如，對于完全相同或者高度近似的商標，在商品類別范圍上可能放寬；而如果是在同一類商品上，對近似程度的要求可能降低；在先商標具有較高的知名度和顯著性，即使商標本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相關公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列舉的四項因素是市場環境下消費者是否容易混淆的基本考慮因素。同時，在商標駁回復審、不予注冊復審審查程序中，可能僅就申請商標與引證商標兩個標識本身所呈現的客觀因素進行比較，因為有些商標可能并未使用，知名度尚未形成。但是，并不排除某些標志在注冊時已經具有較高知名度的情況，例如“南少林”標志，此時就應當采取綜合判斷。在商標無效宣告及無效宣告復審等程序中，涉及的因素通常不僅僅是商標本身的客觀表現，還會涉及商標的知名度、顯著性甚至實際使用的情況等其他因素。
另外，應當注意的是，上述要素的使用應當立足于個案判斷。商標審查需關注個案差異，每個商標的構成要素、歷史背景、相關公眾的認知程度、商業使用狀況等均可能不同，因而也會產生不同甚至是截然相反的效果。
(二)可以參考的因素
《商標授權確權規定》第12條第2款中規定的申請人的主觀意圖和實際混淆的證據，只是作為混淆可能性的參考因素。在司法解釋的制定過程中如何來處理這幾個因素之間的關系是難點問題。目前司法解釋采用這種表現方式，顯然是經過慎重的考慮和研究的。一般認為，判斷混淆可能性是不需要考慮主觀是否具有惡意，并不以發生實際混淆為法定要件。但是，在司法實踐中經常會發現，某些商標申請時和實際使用時存在不一致的情形，這種情形下使用人肯定是具有某種主觀意圖的，其申請的商標或者需要無效的商標是否近似，主觀意圖就可能成為參考因素。而實際混淆的證據是混淆可能性的更深程度，能進一步證明混淆誤認的可能性。

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