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未注冊商標價值的公平保護

商標是商品的標志，其主要功能是識別商品的來源。商標由商標標志及其所代表的商品信息共同構成，是商標標志和商品信息的混合物和統一體。商標標志及其所代表的商品信息均是商標的必要構成要素，缺乏任何一方面均不構成商標。在商標的這兩個構成要素中，商標標志是可感可觸的有形構成，商品信息是不可感不可觸的無影無形的構成，商標正是通過可感可觸的有形的商標標志的傳遞而傳播了無影無形的商品信息。消費者需要獲得的是商品信息，但不通過商標標志這種可感可觸的有形存在，消費者是無法直接獲取無影無形的商品信息的。商標是符號的一種，因此它能夠通過其“可感的實體”即商標標志的傳遞而實現“觀念”即有關商品信息傳遞的功能。也就是說，商標的二元符號結構使得它能夠將商品信息從廠商手中“運載”到消費者手中，從而發揮其消除信息不對稱的功能。
正是由于商標由兩個要素構成，商標形成的關鍵或者判斷標準是商標標志與商品信息的結合，這種結合是通過意指過程或者商標使用完成的。〔31〕商標的這種本質、功能以及形成過程意味著商標是否形成或者存在完全是一種客觀的事實判斷，完全取決于消費者對商標標志與商品信息結合之實際情況的認知，取決于商標的實際使用狀況。只要商標標志與商品信息在消費者頭腦中已經實際結合，商標就已經實際形成，其就能夠實際發揮商品識別的功能，商標使用人也就對這種商標具有了客觀的利益，他人未經許可的混淆性使用客觀上就會影響商標使用人的利益。商標標志與商品信息結合的客觀狀況及其在商標使用人身上所形成的客觀利益是客觀存在的，其與商標是否注冊沒有關系。因此，盡管在采行注冊取得商標權體制的國家，注冊是產生商標權的重要的甚至是唯一的法律事實，但事實上注冊并不能導致商標的實際形成，僅僅注冊而沒有實際使用的商標本質上并不能發揮其識別商品的功能，因而并非商標。
商標的形成即商標標志與商品信息的結合不是一蹴而就的，而是需要經過漫長的或者大規模的商標使用過程。而其一旦形成，商標就可以大幅降低消費者的搜尋成本，使廠商可以確定更高的商品價格。更何況有些商標被經營者注入了精神文化因素，進而使得商標成為體現消費者身份的重要象征，這些商標也給廠商帶來更豐厚的超額利潤。
正是由于未注冊商標事實上是已經實際形成的商標，已經具有了客觀的利益，其必然需要獲得公平合理的保護。因此，盡管在注冊取得商標權體制下未注冊商標原則上無法取得商標權，但法律仍然會通過某種制度對其提供包括禁止他人搶注、禁止他人混淆性使用以及有條件繼續使用的保護。我國法律也不例外，除了《商標法》第15條規定的未注冊商標不屬于這種情況之外，《商標法》第13條第2款、第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條均是對已經實際形成的未注冊商標提供適當保護的制度安排，這些條款本質上均屬于對已經實際形成的未注冊商標客觀價值的承認，盡管這種承認是有限的。

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