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廣告之父奧格威曾說：“商標(biāo)是企業(yè)的門戶，是消費者了解企業(yè)品牌的窗口。”因此，商標(biāo)如果被他人搶注，會造成消費者對品牌的混淆，最終給企業(yè)招致巨大損失。為避免惡意搶注商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，商標(biāo)先用權(quán)制度應(yīng)運而生。
（一）商標(biāo)先用權(quán)的概念
我國《商標(biāo)法》根據(jù)是否注冊將商標(biāo)劃分為注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)使用人具有排他性的使用權(quán)，有權(quán)禁止他人使用相同或類似相同的商標(biāo)。這時，在先使用人的權(quán)益受到侵害。2013年，立法上允許商標(biāo)先用人對其他已經(jīng)取得注冊商標(biāo)的權(quán)利主體享有抗辯權(quán)：其仍可以在一定范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。
（二）商標(biāo)先用權(quán)制度的構(gòu)成要件
商標(biāo)先用權(quán)在司法裁判中如何認(rèn)定存在諸多問題，根據(jù)法律的規(guī)定，判斷使用者是否擁有商標(biāo)先用權(quán)，須滿足三個構(gòu)成要件：
1．在時間上須連續(xù)使用、不得中斷
未注冊商標(biāo)的先用者在一定時間內(nèi)連續(xù)使用該商標(biāo)，這是認(rèn)定商標(biāo)先用權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。我國采取注冊主義原則，未注冊而使用的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)持續(xù)使用，不適中止、中斷的規(guī)定。
2．積累并擁有一定的影響力
《商標(biāo)法》對適用商標(biāo)先用權(quán)的前提是必須“具有一定影響”，筆者對“影響”理解為在既定的經(jīng)營范圍內(nèi)產(chǎn)生了“知名度”，能夠為公眾所認(rèn)可。
3．先用者主觀方面系“善意”
我國立法者將“善意”作為認(rèn)定在先使用抗辯權(quán)一項標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中，法院對“善意”難以作出統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，可以依據(jù)《民法總則》中的“誠實信用原則”理念來判斷系“善意”還是“惡意”：不知情即為“善意”；“知情”即為惡意。先用人提出抗辯時除需要證明商標(biāo)已經(jīng)具備一定影響外，還需要證明注冊商標(biāo)者具有主觀惡意。2006年，美國某公司訴上海某公司商標(biāo)侵權(quán)一案中，美國某公司列舉了大量證據(jù)證明上海某公司系“惡意搶注”，如美國某公司在中國設(shè)立時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于上海某公司；美國某公司為品牌擴(kuò)張投入了大量資金作市場推廣等，以此證明 “某咖啡”商標(biāo)在中國獲得了廣泛的知名度。而上海某公司明顯具有攀附馳名商標(biāo)的主觀惡意，對該商標(biāo)提前搶注，故法院最終判定上海某公司商標(biāo)侵權(quán)行為成立。

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商標(biāo)先用權(quán)概述