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構成指示性合理使用的前提條件的分歧

通過梳理國內各個法院的案例可以作出如下總結，各個法院對于構成指示性合理使用的前提條件的觀點是基本一致的，即均認為構成指示性合理使用的商標使用行為須具有使用的必要性、使用方式須具有合理性、使用人主觀上須為善意。但對于在指示性合理使用的判定中是否應該進行混淆可能性的判定，各個法院之間仍存在分歧。
1.將混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路
在維多利亞的秘密商店品牌管理公司與上海麥司投資管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，上海市高級人民法院指出“在指示性使用涉案商品商標過程中，應當限于指示商品來源，如超出了指示商品來源所必需的范圍，則會對相關的服務商標專用權構成侵害”。而進一步，在前述古喬古希股份公司與嘉興盼多芙商貿有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，上海知識產權法院對于“說明、描述自己經營的商品的必要范圍”進行了總結，認為轉售商對商標的合理使用需滿足以下三個條件：（1）使用商標標識系出于善意；（2）未將商標標識作為自己商品或服務的商標使用；（3）僅是在說明或者描述自己經營的商品等必要范圍內使用他人商標標識。
由此可見，在該裁判思路中，法院在判定是否構成指示性合理使用時并沒有考慮該種使用行為是否會造成相關公眾混淆的可能性，而是認為正品的轉售商只要在一定的必要范圍內對涉案商標進行使用就能構成對商品商標的指示性使用。而超出此必要范圍的使用行為，則應依照商標侵權判定的各項條件，判定是否會構成服務商標的侵權。
2.將混淆可能性判定納入指示性合理使用判定的裁判思路
不同于將混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路，在更多的判決中，法院均將不構成相關公眾的混淆可能性作為涉案行為構成商標指示性合理使用的前提條件。
在前述古喬古希股份公司與珠海正邦房地產開發有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，廣東省高級人民法院指出，“即使轉售商所銷售的商品為正品，其為指示所銷售的商品而使用他人商標的指示性合理使用也應受到一定的限制，即在主觀上，對他人商標的使用必須出于善意，沒有故意攀附該商標已有商譽的企圖；在客觀上，對他人商標進行使用的形式、內容和程度應當保持在合理、必要的范圍內，符合一般的商業慣例，尤其是不能使相關公眾誤認為該店鋪與商標注冊人存在直營或授權許可等商業上的聯系”。在前述聯想（北京）有限公司訴顧清華商標權糾紛案中，江蘇省高級人民法院認為“行為人具有試圖使消費者誤認為其與聯想公司存在特許經營、加盟、專賣等特定商業關系的攀附故意，客觀上也形成了上述效果，顯然屬于對合理指示商品來源的權利的不當擴張，已經超出了商標指示性使用的合理范疇”。通過此段表述我們仍然可以看出，此處法院認為要想構成指示性合理使用，需要其行為主觀上無間接混淆之故意、客觀上亦無間接混淆之效果。
而值得注意的是，在“芬迪愛得樂有限公司與上海益朗國際貿易有限公司等侵害商標權糾紛”的二審判決中，上海知識產權法院對其在之前判例中的觀點進行了修正，根據該份判決書中的觀點，構成商標合理使用應當符合：（1）使用行為是善意和合理的，并未將他人商標標識作為自己商品或服務的標識使用；（2）使用行為是必要的，僅是在說明或者描述自己經營商品的必要范圍內使用；（3）使用行為不會使相關公眾產生任何混淆和誤認。而根據該觀點，混淆可能性判定是應當被納入指示性合理使用判定之中。

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