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商標(biāo)指示性合理使用的概念范圍

在早前的《歐共體商標(biāo)指令》第6條第1款（c）項中規(guī)定，“商標(biāo)權(quán)人無權(quán)在如下交易過程中禁止第三方使用其商標(biāo)……（c）必須使用商標(biāo)以表明商品或服務(wù)的用途，特別是在配件或零部件領(lǐng)域的使用”。從該款法律的文字表述中可以看出，在《歐共體商標(biāo)指令》中指示性使用的語義之下，主要是指使用他人的商標(biāo)來指示自己的產(chǎn)品或服務(wù)的目的的商標(biāo)使用，其產(chǎn)品或服務(wù)的來源為自己。在實踐中，通常汽車或電子產(chǎn)品等零配件商或維修服務(wù)提供商用于指示自己的商品或服務(wù)是專門適用于他人的商品之上時，可能構(gòu)成歐盟指令中的指示性使用。然而在BMW案中，被告在銷售二手寶馬車的過程中使用BMW商標(biāo)的行為，其商品來源仍是BMW而非被告自己，其使用目的是為了表明別人的商品而非自己的商品或服務(wù)的用途。因此，法官并沒有援引指示性使用的相關(guān)規(guī)定而是從權(quán)利用盡理論入手進(jìn)行論述。而對于該案中被告為自己提供的維修和養(yǎng)護(hù)寶馬車的服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳中使用BMW商標(biāo)的問題，歐共體法院則是援引的《歐共體商標(biāo)指令》第6（1）（c）款中指示性使用的規(guī)定。歐共體法院認(rèn)為，《歐共體商標(biāo)指令》第7條的權(quán)利用盡原則是為了協(xié)調(diào)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)與共同體內(nèi)貨物自由流通之間的利益，并使得商品在投入市場后的進(jìn)一步商業(yè)活動中能夠繼續(xù)使用其依附的商標(biāo)。而對汽車的維修和保養(yǎng)服務(wù)并不會涉及到商品的進(jìn)一步商業(yè)活動的問題。
在美國，最初創(chuàng)設(shè)的指示性合理使用實際上是針對使用他人商標(biāo)來指代他人商品或服務(wù)的使用行為。在New Kids on the Block vs.News America Pub.,Inc.案中，美國聯(lián)邦第九巡回法庭的法官指出：“的確，這并不是典型的合理使用的案例，在典型的合理使用的案例中，被告是使用原告的商標(biāo)來描述被告的產(chǎn)品。而此處New Kids的商標(biāo)是被用于指代New Kids自己。”27可以看出，在創(chuàng)設(shè)指示性合理使用概念之初，法官就已經(jīng)注意到了指代他人產(chǎn)品或服務(wù)來源與指代自己產(chǎn)品或服務(wù)目的之間的區(qū)別。因此，美國New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立也只是為了對使用他人商標(biāo)指代他人的商品或服務(wù)的行為進(jìn)行合理使用檢驗，而并不是為了檢驗使用他人的商標(biāo)指代自己的商品或服務(wù)的行為。
而在我國，有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為，商標(biāo)指示性正當(dāng)使用是使用他人商標(biāo)描述自己的商品或服務(wù)，是商標(biāo)的“表達(dá)性”使用，而商標(biāo)權(quán)用盡是使用他人商標(biāo)指示特任商品或服務(wù)的來源，是商標(biāo)的“發(fā)信號”功能的使用。28在上文所述的中國各級法院的判例中，法院幾乎均是從指示性合理使用的角度入手進(jìn)行裁判。然而上海市浦東新區(qū)人民法院的“芬迪愛得樂有限公司與上海益朗國際貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛”一審判決29中，針對被告在其店招上使用“FENDI”商標(biāo)的行為，法院也曾從權(quán)利用盡理論入手展開過相關(guān)論述。
如上文所述，正如在現(xiàn)行的《歐盟商標(biāo)指令》中已經(jīng)將使用他人商標(biāo)指示他人商品或服務(wù)來源的行為納入指示性使用的范疇，必須承認(rèn)，在對該類商標(biāo)使用行為的規(guī)制中，商標(biāo)權(quán)利用盡和商標(biāo)指示性合理使用存在概念范圍上的重疊。在目前我國的商標(biāo)立法既未對商標(biāo)權(quán)利用盡作出明確規(guī)定，也未對指示性合理使用作出明確規(guī)定的情況下，從理論上講針對該類行為，既可以從權(quán)利用盡的角度進(jìn)行抗辯，也可以從指示性合理使用的角度進(jìn)行抗辯。總結(jié)目前歐盟、美國及國內(nèi)的立法及司法裁判經(jīng)驗，對于指示性使用的概念范圍既存在以現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》為代表的同時包含使用他人商標(biāo)指代自己商品或服務(wù)來源與使用他人商標(biāo)指代他人商品或服務(wù)來源的廣義的指示性合理使用的概念，也存在以歐盟BMW案為代表的僅包含使用他人商標(biāo)指代自己商品或服務(wù)來源的指示性合理使用概念，以及以美國New Kids案為代表的僅包含使用他人商標(biāo)指代他人商品或服務(wù)來源的指示性合理使用概念。在將來我國《商標(biāo)法》的修訂中，應(yīng)當(dāng)注意到兩種指示性使用行為的區(qū)別，并對指示性合理使用的概念作出明確的規(guī)定。

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